ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΕΞΗΣ
1.Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 703/1977, «Απαγορεύονται πάσαι αι συμφωνίαι μεταξύ επιχειρήσεων, πάσαι αι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οιασδήποτε μορφής ενηρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, αι οποίαι έχουν ως αντικείμενον ή αποτέλεσμα την παρακώλυσιν, τον περιορισμόν ή την νόθευσιν του ανταγωνισμού (…)». Με την ίδια διάταξη προσδιορίζεται και η έννοια της επιχείρησης.
2.Αναγκαία προϋπόθεση για να διαπιστωθεί και καταλογισθεί παράβαση του άρθρου 1 του ν. 703/1977 σε επιχειρήσεις που επιχειρούν απαγορευομένη σύμπραξη, αποτελεί η αυτονομία κάθε μιάς από αυτές τις επιχειρήσεις ως προς τη διαμόρφωση της εμπορικής της πολιτικής. Σύμφωνα με την απόφαση Viho του ΔΕΚ η απαραίτητη αυτή προϋπόθεση προσδιορίζεται ως εξής: «να διαθέτουν πραγματική αυτονομία κατά τη χάραξη της πολιτικής τους στην αγορά» (ΔΕΚ, απόφαση της 14.10.1996, Viho κατά Επιτροπής, υπόθ. C-73/95 P, Συλλ. σελ. Ι-5457, σκέψη 16).
Η απόφαση αυτή του ΔΕΚ, εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως αναιρέσεως κατά της απόφασης Viho του ΠΕΚ (ΠΕΚ, απόφαση της 12.01.1995, Viho κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-102/92, Συλλ. σελ. ΙΙ-17, σκέψη 51.) την οποία το ΔΕΚ επικύρωσε. Υποστηρίχθηκε με κριτικό τρόπο ότι αυτή η νομολογία ενέχει τον κίνδυνο να επέλθουν δυσμενή αποτελέσματα ως προς τον ανταγωνισμό, λόγω υπέρμετρης ευνοίας των μεγάλων επιχειρήσεων (παραγωγών), διότι αυτές αποκτούν τη δυνατότητα να συστήσουν ή να αποκτήσουν θυγατρικές στις οποίες, ή δια των οποίων, θα διανέμουν τα προϊόντα τους είτε αποκλειστικά είτε σε τιμές ή με όρους καλύτερους αυτών που προσφέρουν σε άλλους διανομείς χωρίς να μπορεί να τους καταλογισθεί παράβαση του άρθρου 81 Ε.Κ., ενώ αντίθετα σε μικρομεσαίες επιχειρήσεις (παραγωγούς), που δεν διαθέτουν τα αντίστοιχα κεφάλαια και γι’ αυτό δεν μπορούν να αποκτήσουν θυγατρικές ως διανομείς, δεν θα επιτρέπεται να πράξουν ομοίως έναντι ενός ανεξάρτητου διανομέα, διότι θα παραβούν το άρθρο 81 Ε.Κ.. Δηλαδή η ίδια, στην ουσία, πολιτική δύο διαφορετικών επιχειρήσεων, η οποία πλήττει με τον ίδιο τρόπο τον ανταγωνισμό, ελέχθη ότι κρίνεται με άνισο τρόπο ανάλογα με το αν προέρχεται από παραγωγό που ανήκει στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων με τον διανομέα του, ή από παραγωγό που είναι ανεξάρτητος από τον διανομέα του (H. Schröter, σχόλιο στην απόφαση του ΠΕΚ της 12.01.1995, Viho κατά Επιτροπής, Competition Policy Newsletter, 1995, vol. 1, No. 4).
Εντούτοις, η κριτική στάση της θεωρίας δεν επηρέασε τη νομολογία και τα κοινοτικά Δικαστήρια εμμένουν σε αυτήν την, πάγια, νομολογία τους (απόφαση της 14.10.1996).
Η Επιτροπή κρίνει ότι δεν συντρέχει περίπτωση να αποστεί της νομολογιακής αυτής αντιλήψεως και ότι η προκειμένη υπόθεση πρέπει να εξετασθεί βάσει αυτής [βλπ. την πρόσφατη ΠΕΚ, απόφαση της 30.09.2003, Michelin κατά Επιτροπής (Michelin II), υπόθ. Τ-203/01, Συλλ. σελ. ΙΙ-4071: «Δεδομένου ότι το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού αναγνωρίζει ότι διάφορες εταιρείες, που ανήκουν στον ίδιο όμιλο, αποτελούν οικονομική ενότητα και, επομένως, μία επιχείρηση, κατά την έννοια των άρθρων 81 Ε.Κ. και 82 Ε.Κ., εάν οι εν λόγω εταιρείες δεν προσδιορίζουν κατά τρόπο αυτόνομο τη συμπεριφορά τους στην αγορά», σκέψη 290.
Βλπ. επίσης και ΔΕΚ, απόφαση της 02.12.1999, Allen, υπόθ. C-234/98, Συλλ. σελ. Ι-8643: «οι σχέσεις στο εσωτερικό μιας οικονομικής μονάδας δεν μπορούν να συνιστούν συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ επιχειρήσεων, περιορίζουσα τον ανταγωνισμό υπό την έννοια του άρθρου [81, § 1 Ε.Κ.]», σκέψη 19· ΠΕΚ, αποφάσεις της 11/3/1999, ARBED κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-137/94, Συλλ. σελ. ΙΙ-303, σκέψη 21· της 11.03.1999, Unimétal κατά Επιτροπής, υπόθ. T-145/94, Συλλ. σελ. ΙΙ-585, σκέψη 14, και της 16/12/1999, Micro Leader κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-198/98, Συλλ. σελ. ΙΙ-3989, σκέψη 38· Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Philippe Léger της 28.10.2004, Acerinox κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. C-57, 65 και 73/02 P, υπό έκδοση στη Συλλ., σκέψη 78].
Ως προς την παλαιότερη κοινοτική νομολογία, που έθετε επιπλέον την προϋπόθεση, πέραν της «αυτονομίας», του «καθορισμού της εσωτερικής κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ των επιχειρήσεων», βλπ. τις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Lenz της 25.04.1996 στην υπόθεση Viho κατά Επιτροπής, C-73/95 P, Συλλ. σελ. Ι-5457, σκέψεις 31 και επ. Ως προς την προηγούμενη αντιμετώπιση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, βλπ. απόφαση 29/85, ΜΙΣΚΟ, εις Δημ. Κουτσούκη, Δημ. Τζουγανάτο, Η εφαρμογή του Ν. 703/1977 «Περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού», Α’: 1979-1986, Αθήνα, 1987, σελ. 134.
3.Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 703/1977, «Απαγορεύεται η υπό μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευσις της δεσποζούσης θέσεως αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αύτη εκμετάλλευσις δύναται να συνίσταται ιδία: α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμόν είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής, β) εις τον περιορισμόν της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) εις την εφαρμογήν ανίσων όρων δι’ ισοδυνάμους παροχάς, ιδία εις την αδικαιολόγητον άρνησιν πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπον ώστε επιχειρήσεις τινές να τίθενται εις μειονεκτικήν εν τω ανταγωνισμώ θέσιν, δ) εις την εξάρτησιν της συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, ή συνάψεως προσθέτων συμβάσεων αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνηθείας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων».
4.Σύμφωνα με πάγια κοινοτική νομολογία, δεσπόζουσα επιχείρηση δεν εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη θέση της εάν η συμπεριφορά της είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη ως έχουσα μοναδικό στόχο την προάσπιση των επιχειρηματικής φύσεως συμφερόντων της. Το ΔΕΚ έκρινε ήδη από το 1978 (απόφαση United Brands κατά Επιτροπής ότι «είναι αληθές (…) ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν είναι δυνατό να στερήσει μία επιχείρηση που κατέχει τέτοια θέση από το δικαίωμα να προστατεύει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν τα τελευταία προσβάλλονται, και ότι πρέπει να της δοθεί ευλόγως η ευχέρεια να λαμβάνει τα μέτρα που αυτή κρίνει πρόσφορα για την προστασία των εν λόγω συμφερόντων» (βλπ. ΔΕΚ, απόφαση της 14.02.1978, United Brands κατά Επιτροπής, υπόθ. 27/76, Ειδ. Ελλ. Συλλ. σελ. 75, σκέψη 189).
Το κοινοτικό δικαστήριο εφήρμοσε στην απόφαση αυτή την επονομαζόμενη από τη θεωρία έννοια της «αντικειμενικής δικαιολόγησης» της συμπεριφοράς δεσπόζουσας επιχείρησης, στην οποία – παρά την «ιδιαίτερη ευθύνη [που έχει] να μην βλάπτει (…) την ύπαρξη πραγματικού ή ανόθευτου ανταγωνισμού» (βλπ. μεταξύ άλλων την πρόσφατη απόφαση του ΠΕΚ της 17.12.2003, British Airways κατά Επιτροπής, υπόθ. T-219/99, Συλλ. σελ. ΙΙ-5917, σκέψη 242. Βλπ. και ΔΕΚ, απόφαση της 09.11.1983, Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I), υπόθ. 322/81, Συλλ. σελ. 3461, σκέψη 57) – δεν μπορεί να καταλογισθεί παράβαση εάν οι ενέργειές της ήταν σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου.
Η έννοια αυτή της αντικειμενικής δικαιολόγησης της συμπεριφοράς δεσπόζουσας επιχείρησης έχει ακολουθηθεί και από την Επιτροπή – που σε απόφασή της σε αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και εφαρμογή του άρθρου 82 Ε.Κ. απεφάνθη ότι «… δεσπόζουσα επιχείρηση μπορεί πάντοτε να λάβει εύλογα μέτρα για την προστασία των εμπορικών συμφερόντων της, τα μέτρα όμως αυτά πρέπει να είναι θεμιτά και σε αντιστοιχία με την απειλή» – και σε μεταγενέστερες αποφάσεις των κοινοτικών δικαστηρίων, βλπ. Απόφαση 87/500 της Επιτροπής της 29.07.1987, BBI/Boosey & Hawkes, ΕΕ L 286 της 09.10.1987, σελ. 36, σκέψη 19.
Αναφορά μπορεί επίσης να γίνει και στην υπόθεση Filtrona/Tabacalera, στην οποία η Επιτροπή έκρινε ότι η επιχείρηση που είχε δεσπόζουσα θέση δεν συμπεριεφέρθη καταχρηστικώς υπό την έννοια του άρθρου 82 Ε.Κ., διότι η επίδικη συμπεριφορά της, η οποία συνίστατο σε κάθετη ολοκλήρωση, ήταν αντικειμενικά δικαιολογημένη στη βάση της βελτίωσης της οικονομικής αποτελεσματικότητάς της (βλπ. Ετήσια Έκθεση 1989 της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σελ. 77).
Έτσι, σύμφωνα με τη νομολογία του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, «η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως δεν μπορεί να στερήσει από μια επιχείρηση, η οποία τελεί σε μια τέτοια θέση, το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά συμφέροντά της, οσάκις αυτά υφίστανται επίθεση, οπότε πρέπει να της χορηγηθεί, σε εύλογο βαθμό, η δυνατότητα να πραγματοποιεί τις ενέργειες που κρίνει ενδεδειγμένες για να προστατεύσει τα συμφέροντά της εφόσον, ωστόσο, οι συμπεριφορές αυτές δεν έχουν ως σκοπό την ενίσχυση και την κατάχρηση της δεσπόζουσας αυτής θέσεως (…). Εντεύθεν προκύπτει ότι επιτρέπεται σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να επικαλείται κάποιους λόγους ικανούς να δικαιολογήσουν τις πρακτικές που αυτή υιοθετεί» βλπ. ΠΕΚ, απόφαση της 30/9/2003, Atlantic Container κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. T-191 και 212 έως 214/98, Συλλ. σελ. ΙΙ-3275, σκέψη 1113. Βλπ. επίσης, ΠΕΚ , απόφαση της 1/4/1993, BPB και British Gypsum κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-65/89, Συλλ. σελ. ΙΙ-389, «Ναι μεν η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν αφαιρεί από την επιχείρηση που βρίσκεται στη θέση αυτή το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν αυτά απειλούνται, η επιχείρηση δε αυτή έχει την ευχέρεια, σε λογικό μέτρο, να εκτελεί πράξεις που κρίνει κατάλληλες για την προστασία των συμφερόντων της, πλην όμως δεν μπορούν να γίνουν δεκτές τέτοιες ενέργειες όταν αποσκοπούν στην ενίσχυση αυτής της δεσπόζουσας θέσης και στην κατάχρησή της», σκέψη 69. Βλπ. ακόμη, ΠΕΚ, αποφάσεις της 6/10/1994, Tetra Pak κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-83/91, Συλλ. σελ. ΙΙ-755, σκέψη 147· της 8/10/1996, Compagnie Maritime Belge κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. T-24 έως 26 και 28/93, Συλλ. σελ. ΙΙ-1201, σκέψεις 107 και 146, και της 7/10/1999, Irish Sugar κατά Επιτροπής, υπόθ. T-228/97, Συλλ. σελ. ΙΙ-2969, σκέψη 112. Σημειώνεται ότι με το ζήτημα της αντικειμενικής δικαιολόγησης της συμπεριφοράς μίας δεσπόζουσας επιχείρησης έχει ασχοληθεί και ο ΟΟΣΑ στην μελέτη με τίτλο Competition on the merits, έγγραφο DAF/COMP(2005)27.
Σε μία από τις αποφάσεις του το ΠΕΚ έθεσε δύο προϋποθέσεις με βάση τις οποίες θα πρέπει να κριθεί ο αντικειμενικός (δικαιολογημένος) ή όχι χαρακτήρας της συμπεριφοράς της επιχείρησης που έχει δεσπόζουσα θέση, κρίνοντας ότι «ναι μεν η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως δεν στερεί μια επιχείρηση κατέχουσα τέτοια θέση από το δικαίωμα να προασπίζει τα εμπορικά συμφέροντά της όταν αυτά απειλούνται, η προστασία όμως της ανταγωνιστικής θέσεως μιας επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση (…) πρέπει, τουλάχιστον, για να είναι θεμιτή, να στηρίζεται σε κριτήρια [1] οικονομικής αποτελεσματικότητας και [2] να είναι συμφέρουσα για τους καταναλωτές», βλπ. ΠΕΚ, απόφαση της 07.10.1999, Irish Sugar κατά Επιτροπής, ό.π., σκέψη 189. Δηλαδή πρέπει, για να μη θεωρηθεί καταχρηστική η συμπεριφορά μίας δεσπόζουσας επιχείρησης, να υπάρχουν οφέλη και για την οικονομική αποτελεσματικότητά της και για τους καταναλωτές.
5.Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 3 του Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου της 16ης Δεκεμβρίου 2002 «για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 Ε.Κ.», Επίσημη Εφημερίδα L της 04.01.2003, σελ. 1, «Οσάκις οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε συμφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 της συνθήκης, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 81 της συνθήκης, στις εν λόγω συμφωνίες, αποφάσεις ή εναρμονισμένες πρακτικές. Όταν οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε τυχόν καταχρηστική πρακτική που απαγορεύεται από το άρθρο 82 της συνθήκης, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 82 της συνθήκης».
Κατ’ ακολουθίαν, η Επιτροπή Ανταγωνισμού εφαρμόζουσα το άρθρο 1 και το άρθρο 2 του ν. 703/1977, οφείλει να εφαρμόσει παράλληλα το άρθρο 81 Ε.Κ. και το άρθρο 82 Ε.Κ., υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω πρακτική δύναται να επηρεάσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο.
Τέλος, οι διατάξεις των άρθρων 81 και 82 ΣυνθΕ.Κ. είναι αντίστοιχες των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 του ν. 703/1977.
6.Με το με αριθ. πρωτ. 6022/3.12.2004 έγγραφό της η εταιρεία Ι. ΜΗΛΟΠΟΥΛΟΣ & ΣΙΑ ΕΠΕ (εφεξής καταγγέλλουσα), η οποία έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων την εισαγωγή και εμπορία τροφίμων, κατήγγειλε, σύμφωνα με το άρθρο 24 ν.703/77, ως ισχύει, τις εταιρείες (α) ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ ΑΦΟΡΟΛΟΓΗΤΩΝ ΕΙΔΩΝ Α.Ε. (εφεξής Κ.Α.Ε.), η οποία έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων κυρίως την λιανική και χονδρική πώληση αφορολογήτων και φορολογημένων ειδών εντός τελωνειακά ελεγχομένων χώρων και (β) MASTERFOODS VEGHEL BV (στο εξής MASTERFOODS), που εδρεύει στην Ολλανδία και έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων την παραγωγή και εμπορία προϊόντων σοκολάτας, ζαχαρωδών, μπισκότων και λοιπών προϊόντων διατροφής και συναφών ειδών, για παράβαση του άρθρου 2 του προαναφερθέντος νόμου και του άρθρου 82 της ΣυνθΕ.Κ., και, ειδικώτερα την πρακτική που ακολούθησαν οι εταιρείες αυτές στην αγορά διανομής και πώλησης των προϊόντων σοκολάτας στα καταστήματα αφορολογήτων ειδών στην ελληνική επικράτεια, όπως αναλυτικά αναφέρεται στη συνέχεια.
7.Προηγούμενες αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού (αποφάσεις Ε.Α. 36/1996, 37/1996, 38/1996 και 22/1998), έχουν κρίνει ότι η αγορά των Καταστημάτων Αφορολογήτων Ειδών της χώρας, οριοθετείται σαφώς έναντι της λοιπής εσωτερικής αγοράς, διότι διέπεται από κανόνες νομικούς και οικονομικούς διαφορετικούς απ’ αυτούς που διέπουν την υπόλοιπη εσωτερική αγορά, ότι ισχύουν «ειδικές» συμφωνίες διανομής, η συσκευασία των προϊόντων είναι ειδική, οι πελάτες της είναι άνθρωποι που μετακινούνται από τη μία χώρα στην άλλη ή εντός της χώρας, η πρόσβαση στα προϊόντα και στις υπηρεσίες που προσφέρονται σε αυτούς τους χώρους είναι εφικτή μόνο με την πληρωμή ενός είδους «τιμήματος», δηλαδή του εισιτηρίου μεταφοράς, οι πελάτες επισκέπτονται περισσότερα του ενός Καταστήματα Αφορολογήτων Ειδών, κάνουν συγκρίσεις και αναζητούν σταθερά χαρακτηριστικά στα αφορολόγητα προϊόντα που προμηθεύονται. Πρόσφατα άλλωστε (23.12.2005), το Γαλλικό Κοινοβούλιο ενέκρινε τροποποιητική νομοθετική πράξη με την οποία θεσπίζεται η έννοια του «Ταξιδιωτικού Χώρου – Espace Voyageur». Σύμφωνα με το ανωτέρω κείμενο, οι χώροι που είναι αποκλειστικά προσβάσιμοι στους ταξιδιώτες δεν ανταγωνίζονται με τις τοπικές αγορές, αλλά με τους αντίστοιχους χώρους των διεθνών αεροδρομίων. Η αναγνώριση της ιδιαιτερότητας αυτών των χώρων είναι απαραίτητη, ώστε να αποκτήσουν νομικό υπόβαθρο οι συνθήκες ανταγωνισμού και το σύστημα διανομής (ειδική συσκευασία, συγκεκριμένο ωράριο λειτουργίας, πωλήσεις σε επιβάτες, κ.ά.), καθώς οι πωλήσεις (στους ταξιδιωτικούς χώρους) πραγματοποιούνται μόνο μετά την επίδειξη του ταξιδιωτικού εγγράφου. Αυτή η τροποποίηση αποσκοπεί στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον παραπάνω χώρο έναντι των διεθνών ανταγωνιστών τους.
Το γεγονός ότι τα Καταστήματα Αφορολογήτων Ειδών αποτελούν ειδική αγορά έχει κριθεί και σε κοινοτικό επίπεδο στις υποθέσεις «Campari» και «Distillers» (Official Journal of European Communities, 13.03.1978, No L 070/P.0069 και Official Journal of European Communities, 4.9.1980, No L 233/P.0043-0046).
8.Σύμφωνα με την κοινοτική νομολογία, η αγορά των «macro snacks» διακρίνεται περαιτέρω σε τέσσερα βασικά τμήματα της αγοράς: α) savoury snacks, δηλαδή potato chips/crisps, extruded and corn-based products, β) γλυκά μπισκότα, γ) ζαχαρωτά (confectionery) και τσίχλες, δ) σοκολάτα (βλπ. Υπόθεση IV/M.232, Pepsico/General Mills, 5.8.1992). Τα προϊόντα σοκολάτας επίσης δύνανται να διαιρεθούν σε διαφορετικές κατηγορίες, όπως:
(α) Σοκολατούχα countlines, «μπάρες» δηλαδή σοκολάτας που πωλούνται κυρίως βάσει ποσότητας (τεμαχίων) και όχι βάσει βάρους (π.χ. Mars Bars, Crunchie, κ.ά.),
(β) Σοκολάτες που συσκευάζονται σε κουτιά (boxed), προϊόντα δηλαδή σε διακοσμημένα κουτιά – κασετίνες (π.χ. Nestle Black Magic) και τυλιχτές σοκολάτες (π.χ. ήρωες μινιατούρες),
(γ) Πλάκες και διαφόρων σχημάτων (moulded) σοκολάτες (π.χ. Lindt excellence, Guylian seashells, κ.ά.),
(δ) «Μπουκιές» σοκολάτας (bite-size), οι οποίες πωλούνται σε σακουλάκια ή σωληνάρια – tubes (π.χ. Smarties, Maltesers, κ.ά.) και
(ε) Λοιπά προϊόντα σοκολάτας, όπως τα εποχιακά σοκολατοειδή προϊόντα (π.χ. αυγά Kinder) [βλπ. Yπόθεση IV/M.362, Nestle/Italgel, 15.9.1993. Για την ανωτέρω κατηγοριοποίηση βλπ. και την σχετική έρευνα στην αγορά του Η.Β.: Market Assessment 2004, Top Markets, Key Note Ltd, και «Background paper for modelling and forecasting the market for cocoa and chocolate», Ministry of Foreing Affairs the Netherlands (September 2000)].
Η καταγγέλλουσα προμήθευε την Κ.Α.Ε. τόσο με ζαχαρώδη προϊόντα (όπως καραμέλες Mentos, Bassets και Werther’s Original και τσίχλες Wrigley’s, κ.ά.) όσο και με προϊόντα σοκολάτας (όπως για παράδειγμα GUYLIAN Pralines Hearts και Seashells – τα οποία βάσει της ανωτέρω κατηγοριοποίησης ανήκουν στην κατηγορία «σοκολάτες που συσκευάζονται σε κουτιά», Mars Bars – τα οποία ανήκουν στην κατηγορία «countlines», Maltesers – τα οποία ανήκουν στην κατηγορία «bite-size», κ.ά.»).
9.Η Κ.Α.Ε. και η καταγγέλλουσα διαφοροποιούνται από τις άλλες επιχειρήσεις του κλάδου, λόγω της ιδιαιτερότητας του αγοραστικού κοινού δηλαδή αναχωρούντες ταξιδιώτες τα βασικά χαρακτηριστικά των οποίων είναι ότι διαθέτουν περιορισμένο χρόνο για αγορές και πραγματοποιούν περιστασιακές αγορές επ’ ευκαιρία του ταξιδιού. Οι συγκεκριμένοι χώροι εμπορίας, οι οποίοι αφορούν ανεξαιρέτως χώρους ταξιδίου (αεροδρόμια, λιμένες, αεροπλάνα, πλοία και χερσαίους μεθοριακούς σταθμούς) επίσης αποτελούν διαφοροποιητικό παράγοντα.
10.Ως σχετικές αγορές προϊόντων στην υπό κρίση υπόθεση θεωρούνται:
α) η αγορά λιανικής πώλησης αφορολογήτων και φορολογημένων προϊόντων:
αα) ζαχαρωδών και τσιχλών και
αβ) σοκολάτας σε ταξιδιώτες σε τελωνειακά ελεγχόμενους χώρους και στο ευρύ κοινό που επισκέπτεται τους χώρους ταξιδίου.
β) η αγορά χονδρικής πώλησης αφορολογήτων και φορολογημένων προϊόντων:
βα) ζαχαρωδών και τσιχλών και
ββ) σοκολάτας σε επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε χώρους ταξιδίου (όπως Κ.Α.Ε., λιμένες, αεροπορικές εταιρείες, πλοία, κ.ά.).
11.Ως σχετική γεωγραφική αγορά δηλαδή περιοχή στην οποία οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις πωλούν τα σχετικά προϊόντα υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού, θεωρείται η ελληνική ταξιδιωτική αγορά (αεροδρόμια, λιμάνια, πλοία, κ.ά.).
12.Από τα προεκτεθέντα προκύπτει αδιαμφισβητήτως επίσης ότι η καταγγελλομένη Κ.Α.Ε. αποτελεί επιχείρηση κατά την έννοια των κειμένων περί ανταγωνισμού διατάξεων.
13.Προκύπτει επίσης ότι η συνεργασία του νομικού προσώπου της Κ.Α.Ε. με την, κατά τον κρίσιμο χρόνο, μέτοχό της εταιρεία με την επωνυμία ΓΕΡΜΑΝΟΣ δεν συνιστά απαγορευομένη σύμπραξη κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρ. 1 ν. 703/1977 διότι δεν συντρέχει προδήλως η προϋπόθεση της δυνατότητος αυτονόμου καθορισμού της εμπορικής πολιτικής εκάστης τούτων.
14.Εν όψει του ότι η καταγγελλομένη Κ.Α.Ε. εφήρμοσε ενιαίως τη διακοπή της συνεργασίας της με όλους τους ενδιαμέσους, όπως η καταγγέλλουσα, μεταπωλητές κατά την κρίση της Επιτροπής δεν προκύπτει αθέμιτη ενέργεια αλλ’ εύλογη επιχειρηματική απόφαση κυρίως διότι:
α. δι’ αυτής αυξήθηκαν οι δυνατότητες και πράγματι προέκυψε όφελος για τον τελικό καταναλωτή διότι μειώθηκαν ουσιαστικά οι τιμές διάθεσης των προϊόντων λιανικώς.
β. δεν αποκλείεται στον επιχειρηματία η διενέργεια εξορθολογισμού του συστήματος διανομής με σκοπό τη μείωση του κόστους άρα και της τιμής διάθεσης του προϊόντος.
γ. δεν εφαρμόσθηκε στην υπό κρίση υπόθεση διακριτική συμπεριφορά εις βάρος της καταγγελλούσης.
δ. αντικειμενικώς, η συμπεριφορά της καταγγελλομένης ήταν δικαιολογημένη.
15.Κατ’ ακολουθίαν, δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως των εθνικών διατάξεων οι οποίες έχουν προπαρατεθεί (άρθρ. 1 και 2 ν. 703/1977 ως ισχύει) ούτε και των ομοίου περιεχομένου κοινοτικών διατάξεων (άρθρ. 81 και 82 Ε.Κ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Η Επιτροπή Ανταγωνισμού (Τμήμα Β΄) κρίνει ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως, από πλευράς της εταιρείας με την επωνυμία ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ ΑΦΟΡΟΛΟΓΗΤΩΝ ΕΙΔΩΝ Α.Ε., των εθνικών διατάξεων άρθρ. 1 και 2 του ν. 703/1977 ως ισχύει, ούτε και των ομοίου περιεχομένου κοινοτικών διατάξεων άρθρ. 81 και 82 ΣυνθΕΚ.
Η απόφαση εκδόθηκε την 21η Νοεμβρίου 2007.
Η απόφαση να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 7 του ισχύοντος Κανονισμού Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ Β΄ 1890/29.12.2006).
2.Αναγκαία προϋπόθεση για να διαπιστωθεί και καταλογισθεί παράβαση του άρθρου 1 του ν. 703/1977 σε επιχειρήσεις που επιχειρούν απαγορευομένη σύμπραξη, αποτελεί η αυτονομία κάθε μιάς από αυτές τις επιχειρήσεις ως προς τη διαμόρφωση της εμπορικής της πολιτικής. Σύμφωνα με την απόφαση Viho του ΔΕΚ η απαραίτητη αυτή προϋπόθεση προσδιορίζεται ως εξής: «να διαθέτουν πραγματική αυτονομία κατά τη χάραξη της πολιτικής τους στην αγορά» (ΔΕΚ, απόφαση της 14.10.1996, Viho κατά Επιτροπής, υπόθ. C-73/95 P, Συλλ. σελ. Ι-5457, σκέψη 16).
Η απόφαση αυτή του ΔΕΚ, εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως αναιρέσεως κατά της απόφασης Viho του ΠΕΚ (ΠΕΚ, απόφαση της 12.01.1995, Viho κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-102/92, Συλλ. σελ. ΙΙ-17, σκέψη 51.) την οποία το ΔΕΚ επικύρωσε. Υποστηρίχθηκε με κριτικό τρόπο ότι αυτή η νομολογία ενέχει τον κίνδυνο να επέλθουν δυσμενή αποτελέσματα ως προς τον ανταγωνισμό, λόγω υπέρμετρης ευνοίας των μεγάλων επιχειρήσεων (παραγωγών), διότι αυτές αποκτούν τη δυνατότητα να συστήσουν ή να αποκτήσουν θυγατρικές στις οποίες, ή δια των οποίων, θα διανέμουν τα προϊόντα τους είτε αποκλειστικά είτε σε τιμές ή με όρους καλύτερους αυτών που προσφέρουν σε άλλους διανομείς χωρίς να μπορεί να τους καταλογισθεί παράβαση του άρθρου 81 Ε.Κ., ενώ αντίθετα σε μικρομεσαίες επιχειρήσεις (παραγωγούς), που δεν διαθέτουν τα αντίστοιχα κεφάλαια και γι’ αυτό δεν μπορούν να αποκτήσουν θυγατρικές ως διανομείς, δεν θα επιτρέπεται να πράξουν ομοίως έναντι ενός ανεξάρτητου διανομέα, διότι θα παραβούν το άρθρο 81 Ε.Κ.. Δηλαδή η ίδια, στην ουσία, πολιτική δύο διαφορετικών επιχειρήσεων, η οποία πλήττει με τον ίδιο τρόπο τον ανταγωνισμό, ελέχθη ότι κρίνεται με άνισο τρόπο ανάλογα με το αν προέρχεται από παραγωγό που ανήκει στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων με τον διανομέα του, ή από παραγωγό που είναι ανεξάρτητος από τον διανομέα του (H. Schröter, σχόλιο στην απόφαση του ΠΕΚ της 12.01.1995, Viho κατά Επιτροπής, Competition Policy Newsletter, 1995, vol. 1, No. 4).
Εντούτοις, η κριτική στάση της θεωρίας δεν επηρέασε τη νομολογία και τα κοινοτικά Δικαστήρια εμμένουν σε αυτήν την, πάγια, νομολογία τους (απόφαση της 14.10.1996).
Η Επιτροπή κρίνει ότι δεν συντρέχει περίπτωση να αποστεί της νομολογιακής αυτής αντιλήψεως και ότι η προκειμένη υπόθεση πρέπει να εξετασθεί βάσει αυτής [βλπ. την πρόσφατη ΠΕΚ, απόφαση της 30.09.2003, Michelin κατά Επιτροπής (Michelin II), υπόθ. Τ-203/01, Συλλ. σελ. ΙΙ-4071: «Δεδομένου ότι το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού αναγνωρίζει ότι διάφορες εταιρείες, που ανήκουν στον ίδιο όμιλο, αποτελούν οικονομική ενότητα και, επομένως, μία επιχείρηση, κατά την έννοια των άρθρων 81 Ε.Κ. και 82 Ε.Κ., εάν οι εν λόγω εταιρείες δεν προσδιορίζουν κατά τρόπο αυτόνομο τη συμπεριφορά τους στην αγορά», σκέψη 290.
Βλπ. επίσης και ΔΕΚ, απόφαση της 02.12.1999, Allen, υπόθ. C-234/98, Συλλ. σελ. Ι-8643: «οι σχέσεις στο εσωτερικό μιας οικονομικής μονάδας δεν μπορούν να συνιστούν συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ επιχειρήσεων, περιορίζουσα τον ανταγωνισμό υπό την έννοια του άρθρου [81, § 1 Ε.Κ.]», σκέψη 19· ΠΕΚ, αποφάσεις της 11/3/1999, ARBED κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-137/94, Συλλ. σελ. ΙΙ-303, σκέψη 21· της 11.03.1999, Unimétal κατά Επιτροπής, υπόθ. T-145/94, Συλλ. σελ. ΙΙ-585, σκέψη 14, και της 16/12/1999, Micro Leader κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-198/98, Συλλ. σελ. ΙΙ-3989, σκέψη 38· Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Philippe Léger της 28.10.2004, Acerinox κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. C-57, 65 και 73/02 P, υπό έκδοση στη Συλλ., σκέψη 78].
Ως προς την παλαιότερη κοινοτική νομολογία, που έθετε επιπλέον την προϋπόθεση, πέραν της «αυτονομίας», του «καθορισμού της εσωτερικής κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ των επιχειρήσεων», βλπ. τις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Lenz της 25.04.1996 στην υπόθεση Viho κατά Επιτροπής, C-73/95 P, Συλλ. σελ. Ι-5457, σκέψεις 31 και επ. Ως προς την προηγούμενη αντιμετώπιση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, βλπ. απόφαση 29/85, ΜΙΣΚΟ, εις Δημ. Κουτσούκη, Δημ. Τζουγανάτο, Η εφαρμογή του Ν. 703/1977 «Περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού», Α’: 1979-1986, Αθήνα, 1987, σελ. 134.
3.Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 703/1977, «Απαγορεύεται η υπό μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευσις της δεσποζούσης θέσεως αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αύτη εκμετάλλευσις δύναται να συνίσταται ιδία: α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμόν είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής, β) εις τον περιορισμόν της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) εις την εφαρμογήν ανίσων όρων δι’ ισοδυνάμους παροχάς, ιδία εις την αδικαιολόγητον άρνησιν πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπον ώστε επιχειρήσεις τινές να τίθενται εις μειονεκτικήν εν τω ανταγωνισμώ θέσιν, δ) εις την εξάρτησιν της συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, ή συνάψεως προσθέτων συμβάσεων αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνηθείας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων».
4.Σύμφωνα με πάγια κοινοτική νομολογία, δεσπόζουσα επιχείρηση δεν εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη θέση της εάν η συμπεριφορά της είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη ως έχουσα μοναδικό στόχο την προάσπιση των επιχειρηματικής φύσεως συμφερόντων της. Το ΔΕΚ έκρινε ήδη από το 1978 (απόφαση United Brands κατά Επιτροπής ότι «είναι αληθές (…) ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν είναι δυνατό να στερήσει μία επιχείρηση που κατέχει τέτοια θέση από το δικαίωμα να προστατεύει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν τα τελευταία προσβάλλονται, και ότι πρέπει να της δοθεί ευλόγως η ευχέρεια να λαμβάνει τα μέτρα που αυτή κρίνει πρόσφορα για την προστασία των εν λόγω συμφερόντων» (βλπ. ΔΕΚ, απόφαση της 14.02.1978, United Brands κατά Επιτροπής, υπόθ. 27/76, Ειδ. Ελλ. Συλλ. σελ. 75, σκέψη 189).
Το κοινοτικό δικαστήριο εφήρμοσε στην απόφαση αυτή την επονομαζόμενη από τη θεωρία έννοια της «αντικειμενικής δικαιολόγησης» της συμπεριφοράς δεσπόζουσας επιχείρησης, στην οποία – παρά την «ιδιαίτερη ευθύνη [που έχει] να μην βλάπτει (…) την ύπαρξη πραγματικού ή ανόθευτου ανταγωνισμού» (βλπ. μεταξύ άλλων την πρόσφατη απόφαση του ΠΕΚ της 17.12.2003, British Airways κατά Επιτροπής, υπόθ. T-219/99, Συλλ. σελ. ΙΙ-5917, σκέψη 242. Βλπ. και ΔΕΚ, απόφαση της 09.11.1983, Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I), υπόθ. 322/81, Συλλ. σελ. 3461, σκέψη 57) – δεν μπορεί να καταλογισθεί παράβαση εάν οι ενέργειές της ήταν σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου.
Η έννοια αυτή της αντικειμενικής δικαιολόγησης της συμπεριφοράς δεσπόζουσας επιχείρησης έχει ακολουθηθεί και από την Επιτροπή – που σε απόφασή της σε αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και εφαρμογή του άρθρου 82 Ε.Κ. απεφάνθη ότι «… δεσπόζουσα επιχείρηση μπορεί πάντοτε να λάβει εύλογα μέτρα για την προστασία των εμπορικών συμφερόντων της, τα μέτρα όμως αυτά πρέπει να είναι θεμιτά και σε αντιστοιχία με την απειλή» – και σε μεταγενέστερες αποφάσεις των κοινοτικών δικαστηρίων, βλπ. Απόφαση 87/500 της Επιτροπής της 29.07.1987, BBI/Boosey & Hawkes, ΕΕ L 286 της 09.10.1987, σελ. 36, σκέψη 19.
Αναφορά μπορεί επίσης να γίνει και στην υπόθεση Filtrona/Tabacalera, στην οποία η Επιτροπή έκρινε ότι η επιχείρηση που είχε δεσπόζουσα θέση δεν συμπεριεφέρθη καταχρηστικώς υπό την έννοια του άρθρου 82 Ε.Κ., διότι η επίδικη συμπεριφορά της, η οποία συνίστατο σε κάθετη ολοκλήρωση, ήταν αντικειμενικά δικαιολογημένη στη βάση της βελτίωσης της οικονομικής αποτελεσματικότητάς της (βλπ. Ετήσια Έκθεση 1989 της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σελ. 77).
Έτσι, σύμφωνα με τη νομολογία του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, «η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως δεν μπορεί να στερήσει από μια επιχείρηση, η οποία τελεί σε μια τέτοια θέση, το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά συμφέροντά της, οσάκις αυτά υφίστανται επίθεση, οπότε πρέπει να της χορηγηθεί, σε εύλογο βαθμό, η δυνατότητα να πραγματοποιεί τις ενέργειες που κρίνει ενδεδειγμένες για να προστατεύσει τα συμφέροντά της εφόσον, ωστόσο, οι συμπεριφορές αυτές δεν έχουν ως σκοπό την ενίσχυση και την κατάχρηση της δεσπόζουσας αυτής θέσεως (…). Εντεύθεν προκύπτει ότι επιτρέπεται σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να επικαλείται κάποιους λόγους ικανούς να δικαιολογήσουν τις πρακτικές που αυτή υιοθετεί» βλπ. ΠΕΚ, απόφαση της 30/9/2003, Atlantic Container κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. T-191 και 212 έως 214/98, Συλλ. σελ. ΙΙ-3275, σκέψη 1113. Βλπ. επίσης, ΠΕΚ , απόφαση της 1/4/1993, BPB και British Gypsum κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-65/89, Συλλ. σελ. ΙΙ-389, «Ναι μεν η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν αφαιρεί από την επιχείρηση που βρίσκεται στη θέση αυτή το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν αυτά απειλούνται, η επιχείρηση δε αυτή έχει την ευχέρεια, σε λογικό μέτρο, να εκτελεί πράξεις που κρίνει κατάλληλες για την προστασία των συμφερόντων της, πλην όμως δεν μπορούν να γίνουν δεκτές τέτοιες ενέργειες όταν αποσκοπούν στην ενίσχυση αυτής της δεσπόζουσας θέσης και στην κατάχρησή της», σκέψη 69. Βλπ. ακόμη, ΠΕΚ, αποφάσεις της 6/10/1994, Tetra Pak κατά Επιτροπής, υπόθ. Τ-83/91, Συλλ. σελ. ΙΙ-755, σκέψη 147· της 8/10/1996, Compagnie Maritime Belge κ.α. κατά Επιτροπής, συνεκδ. υποθ. T-24 έως 26 και 28/93, Συλλ. σελ. ΙΙ-1201, σκέψεις 107 και 146, και της 7/10/1999, Irish Sugar κατά Επιτροπής, υπόθ. T-228/97, Συλλ. σελ. ΙΙ-2969, σκέψη 112. Σημειώνεται ότι με το ζήτημα της αντικειμενικής δικαιολόγησης της συμπεριφοράς μίας δεσπόζουσας επιχείρησης έχει ασχοληθεί και ο ΟΟΣΑ στην μελέτη με τίτλο Competition on the merits, έγγραφο DAF/COMP(2005)27.
Σε μία από τις αποφάσεις του το ΠΕΚ έθεσε δύο προϋποθέσεις με βάση τις οποίες θα πρέπει να κριθεί ο αντικειμενικός (δικαιολογημένος) ή όχι χαρακτήρας της συμπεριφοράς της επιχείρησης που έχει δεσπόζουσα θέση, κρίνοντας ότι «ναι μεν η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως δεν στερεί μια επιχείρηση κατέχουσα τέτοια θέση από το δικαίωμα να προασπίζει τα εμπορικά συμφέροντά της όταν αυτά απειλούνται, η προστασία όμως της ανταγωνιστικής θέσεως μιας επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση (…) πρέπει, τουλάχιστον, για να είναι θεμιτή, να στηρίζεται σε κριτήρια [1] οικονομικής αποτελεσματικότητας και [2] να είναι συμφέρουσα για τους καταναλωτές», βλπ. ΠΕΚ, απόφαση της 07.10.1999, Irish Sugar κατά Επιτροπής, ό.π., σκέψη 189. Δηλαδή πρέπει, για να μη θεωρηθεί καταχρηστική η συμπεριφορά μίας δεσπόζουσας επιχείρησης, να υπάρχουν οφέλη και για την οικονομική αποτελεσματικότητά της και για τους καταναλωτές.
5.Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 3 του Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου της 16ης Δεκεμβρίου 2002 «για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 Ε.Κ.», Επίσημη Εφημερίδα L της 04.01.2003, σελ. 1, «Οσάκις οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε συμφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 της συνθήκης, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 81 της συνθήκης, στις εν λόγω συμφωνίες, αποφάσεις ή εναρμονισμένες πρακτικές. Όταν οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε τυχόν καταχρηστική πρακτική που απαγορεύεται από το άρθρο 82 της συνθήκης, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 82 της συνθήκης».
Κατ’ ακολουθίαν, η Επιτροπή Ανταγωνισμού εφαρμόζουσα το άρθρο 1 και το άρθρο 2 του ν. 703/1977, οφείλει να εφαρμόσει παράλληλα το άρθρο 81 Ε.Κ. και το άρθρο 82 Ε.Κ., υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω πρακτική δύναται να επηρεάσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο.
Τέλος, οι διατάξεις των άρθρων 81 και 82 ΣυνθΕ.Κ. είναι αντίστοιχες των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 του ν. 703/1977.
6.Με το με αριθ. πρωτ. 6022/3.12.2004 έγγραφό της η εταιρεία Ι. ΜΗΛΟΠΟΥΛΟΣ & ΣΙΑ ΕΠΕ (εφεξής καταγγέλλουσα), η οποία έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων την εισαγωγή και εμπορία τροφίμων, κατήγγειλε, σύμφωνα με το άρθρο 24 ν.703/77, ως ισχύει, τις εταιρείες (α) ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ ΑΦΟΡΟΛΟΓΗΤΩΝ ΕΙΔΩΝ Α.Ε. (εφεξής Κ.Α.Ε.), η οποία έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων κυρίως την λιανική και χονδρική πώληση αφορολογήτων και φορολογημένων ειδών εντός τελωνειακά ελεγχομένων χώρων και (β) MASTERFOODS VEGHEL BV (στο εξής MASTERFOODS), που εδρεύει στην Ολλανδία και έχει ως αντικείμενο δραστηριοτήτων την παραγωγή και εμπορία προϊόντων σοκολάτας, ζαχαρωδών, μπισκότων και λοιπών προϊόντων διατροφής και συναφών ειδών, για παράβαση του άρθρου 2 του προαναφερθέντος νόμου και του άρθρου 82 της ΣυνθΕ.Κ., και, ειδικώτερα την πρακτική που ακολούθησαν οι εταιρείες αυτές στην αγορά διανομής και πώλησης των προϊόντων σοκολάτας στα καταστήματα αφορολογήτων ειδών στην ελληνική επικράτεια, όπως αναλυτικά αναφέρεται στη συνέχεια.
7.Προηγούμενες αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού (αποφάσεις Ε.Α. 36/1996, 37/1996, 38/1996 και 22/1998), έχουν κρίνει ότι η αγορά των Καταστημάτων Αφορολογήτων Ειδών της χώρας, οριοθετείται σαφώς έναντι της λοιπής εσωτερικής αγοράς, διότι διέπεται από κανόνες νομικούς και οικονομικούς διαφορετικούς απ’ αυτούς που διέπουν την υπόλοιπη εσωτερική αγορά, ότι ισχύουν «ειδικές» συμφωνίες διανομής, η συσκευασία των προϊόντων είναι ειδική, οι πελάτες της είναι άνθρωποι που μετακινούνται από τη μία χώρα στην άλλη ή εντός της χώρας, η πρόσβαση στα προϊόντα και στις υπηρεσίες που προσφέρονται σε αυτούς τους χώρους είναι εφικτή μόνο με την πληρωμή ενός είδους «τιμήματος», δηλαδή του εισιτηρίου μεταφοράς, οι πελάτες επισκέπτονται περισσότερα του ενός Καταστήματα Αφορολογήτων Ειδών, κάνουν συγκρίσεις και αναζητούν σταθερά χαρακτηριστικά στα αφορολόγητα προϊόντα που προμηθεύονται. Πρόσφατα άλλωστε (23.12.2005), το Γαλλικό Κοινοβούλιο ενέκρινε τροποποιητική νομοθετική πράξη με την οποία θεσπίζεται η έννοια του «Ταξιδιωτικού Χώρου – Espace Voyageur». Σύμφωνα με το ανωτέρω κείμενο, οι χώροι που είναι αποκλειστικά προσβάσιμοι στους ταξιδιώτες δεν ανταγωνίζονται με τις τοπικές αγορές, αλλά με τους αντίστοιχους χώρους των διεθνών αεροδρομίων. Η αναγνώριση της ιδιαιτερότητας αυτών των χώρων είναι απαραίτητη, ώστε να αποκτήσουν νομικό υπόβαθρο οι συνθήκες ανταγωνισμού και το σύστημα διανομής (ειδική συσκευασία, συγκεκριμένο ωράριο λειτουργίας, πωλήσεις σε επιβάτες, κ.ά.), καθώς οι πωλήσεις (στους ταξιδιωτικούς χώρους) πραγματοποιούνται μόνο μετά την επίδειξη του ταξιδιωτικού εγγράφου. Αυτή η τροποποίηση αποσκοπεί στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον παραπάνω χώρο έναντι των διεθνών ανταγωνιστών τους.
Το γεγονός ότι τα Καταστήματα Αφορολογήτων Ειδών αποτελούν ειδική αγορά έχει κριθεί και σε κοινοτικό επίπεδο στις υποθέσεις «Campari» και «Distillers» (Official Journal of European Communities, 13.03.1978, No L 070/P.0069 και Official Journal of European Communities, 4.9.1980, No L 233/P.0043-0046).
8.Σύμφωνα με την κοινοτική νομολογία, η αγορά των «macro snacks» διακρίνεται περαιτέρω σε τέσσερα βασικά τμήματα της αγοράς: α) savoury snacks, δηλαδή potato chips/crisps, extruded and corn-based products, β) γλυκά μπισκότα, γ) ζαχαρωτά (confectionery) και τσίχλες, δ) σοκολάτα (βλπ. Υπόθεση IV/M.232, Pepsico/General Mills, 5.8.1992). Τα προϊόντα σοκολάτας επίσης δύνανται να διαιρεθούν σε διαφορετικές κατηγορίες, όπως:
(α) Σοκολατούχα countlines, «μπάρες» δηλαδή σοκολάτας που πωλούνται κυρίως βάσει ποσότητας (τεμαχίων) και όχι βάσει βάρους (π.χ. Mars Bars, Crunchie, κ.ά.),
(β) Σοκολάτες που συσκευάζονται σε κουτιά (boxed), προϊόντα δηλαδή σε διακοσμημένα κουτιά – κασετίνες (π.χ. Nestle Black Magic) και τυλιχτές σοκολάτες (π.χ. ήρωες μινιατούρες),
(γ) Πλάκες και διαφόρων σχημάτων (moulded) σοκολάτες (π.χ. Lindt excellence, Guylian seashells, κ.ά.),
(δ) «Μπουκιές» σοκολάτας (bite-size), οι οποίες πωλούνται σε σακουλάκια ή σωληνάρια – tubes (π.χ. Smarties, Maltesers, κ.ά.) και
(ε) Λοιπά προϊόντα σοκολάτας, όπως τα εποχιακά σοκολατοειδή προϊόντα (π.χ. αυγά Kinder) [βλπ. Yπόθεση IV/M.362, Nestle/Italgel, 15.9.1993. Για την ανωτέρω κατηγοριοποίηση βλπ. και την σχετική έρευνα στην αγορά του Η.Β.: Market Assessment 2004, Top Markets, Key Note Ltd, και «Background paper for modelling and forecasting the market for cocoa and chocolate», Ministry of Foreing Affairs the Netherlands (September 2000)].
Η καταγγέλλουσα προμήθευε την Κ.Α.Ε. τόσο με ζαχαρώδη προϊόντα (όπως καραμέλες Mentos, Bassets και Werther’s Original και τσίχλες Wrigley’s, κ.ά.) όσο και με προϊόντα σοκολάτας (όπως για παράδειγμα GUYLIAN Pralines Hearts και Seashells – τα οποία βάσει της ανωτέρω κατηγοριοποίησης ανήκουν στην κατηγορία «σοκολάτες που συσκευάζονται σε κουτιά», Mars Bars – τα οποία ανήκουν στην κατηγορία «countlines», Maltesers – τα οποία ανήκουν στην κατηγορία «bite-size», κ.ά.»).
9.Η Κ.Α.Ε. και η καταγγέλλουσα διαφοροποιούνται από τις άλλες επιχειρήσεις του κλάδου, λόγω της ιδιαιτερότητας του αγοραστικού κοινού δηλαδή αναχωρούντες ταξιδιώτες τα βασικά χαρακτηριστικά των οποίων είναι ότι διαθέτουν περιορισμένο χρόνο για αγορές και πραγματοποιούν περιστασιακές αγορές επ’ ευκαιρία του ταξιδιού. Οι συγκεκριμένοι χώροι εμπορίας, οι οποίοι αφορούν ανεξαιρέτως χώρους ταξιδίου (αεροδρόμια, λιμένες, αεροπλάνα, πλοία και χερσαίους μεθοριακούς σταθμούς) επίσης αποτελούν διαφοροποιητικό παράγοντα.
10.Ως σχετικές αγορές προϊόντων στην υπό κρίση υπόθεση θεωρούνται:
α) η αγορά λιανικής πώλησης αφορολογήτων και φορολογημένων προϊόντων:
αα) ζαχαρωδών και τσιχλών και
αβ) σοκολάτας σε ταξιδιώτες σε τελωνειακά ελεγχόμενους χώρους και στο ευρύ κοινό που επισκέπτεται τους χώρους ταξιδίου.
β) η αγορά χονδρικής πώλησης αφορολογήτων και φορολογημένων προϊόντων:
βα) ζαχαρωδών και τσιχλών και
ββ) σοκολάτας σε επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε χώρους ταξιδίου (όπως Κ.Α.Ε., λιμένες, αεροπορικές εταιρείες, πλοία, κ.ά.).
11.Ως σχετική γεωγραφική αγορά δηλαδή περιοχή στην οποία οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις πωλούν τα σχετικά προϊόντα υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού, θεωρείται η ελληνική ταξιδιωτική αγορά (αεροδρόμια, λιμάνια, πλοία, κ.ά.).
12.Από τα προεκτεθέντα προκύπτει αδιαμφισβητήτως επίσης ότι η καταγγελλομένη Κ.Α.Ε. αποτελεί επιχείρηση κατά την έννοια των κειμένων περί ανταγωνισμού διατάξεων.
13.Προκύπτει επίσης ότι η συνεργασία του νομικού προσώπου της Κ.Α.Ε. με την, κατά τον κρίσιμο χρόνο, μέτοχό της εταιρεία με την επωνυμία ΓΕΡΜΑΝΟΣ δεν συνιστά απαγορευομένη σύμπραξη κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρ. 1 ν. 703/1977 διότι δεν συντρέχει προδήλως η προϋπόθεση της δυνατότητος αυτονόμου καθορισμού της εμπορικής πολιτικής εκάστης τούτων.
14.Εν όψει του ότι η καταγγελλομένη Κ.Α.Ε. εφήρμοσε ενιαίως τη διακοπή της συνεργασίας της με όλους τους ενδιαμέσους, όπως η καταγγέλλουσα, μεταπωλητές κατά την κρίση της Επιτροπής δεν προκύπτει αθέμιτη ενέργεια αλλ’ εύλογη επιχειρηματική απόφαση κυρίως διότι:
α. δι’ αυτής αυξήθηκαν οι δυνατότητες και πράγματι προέκυψε όφελος για τον τελικό καταναλωτή διότι μειώθηκαν ουσιαστικά οι τιμές διάθεσης των προϊόντων λιανικώς.
β. δεν αποκλείεται στον επιχειρηματία η διενέργεια εξορθολογισμού του συστήματος διανομής με σκοπό τη μείωση του κόστους άρα και της τιμής διάθεσης του προϊόντος.
γ. δεν εφαρμόσθηκε στην υπό κρίση υπόθεση διακριτική συμπεριφορά εις βάρος της καταγγελλούσης.
δ. αντικειμενικώς, η συμπεριφορά της καταγγελλομένης ήταν δικαιολογημένη.
15.Κατ’ ακολουθίαν, δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως των εθνικών διατάξεων οι οποίες έχουν προπαρατεθεί (άρθρ. 1 και 2 ν. 703/1977 ως ισχύει) ούτε και των ομοίου περιεχομένου κοινοτικών διατάξεων (άρθρ. 81 και 82 Ε.Κ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Η Επιτροπή Ανταγωνισμού (Τμήμα Β΄) κρίνει ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως, από πλευράς της εταιρείας με την επωνυμία ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ ΑΦΟΡΟΛΟΓΗΤΩΝ ΕΙΔΩΝ Α.Ε., των εθνικών διατάξεων άρθρ. 1 και 2 του ν. 703/1977 ως ισχύει, ούτε και των ομοίου περιεχομένου κοινοτικών διατάξεων άρθρ. 81 και 82 ΣυνθΕΚ.
Η απόφαση εκδόθηκε την 21η Νοεμβρίου 2007.
Η απόφαση να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 7 του ισχύοντος Κανονισμού Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ Β΄ 1890/29.12.2006).
Η Προεδρεύουσα του Β΄ Τμήματος
Αριστέα Σινανιώτη
Ο Συντάξας την Απόφαση
Κυριάκος Μακαρώνας
Κ.Ε.ΜΑΚΑΡΩΝΑΣ 