Εργολάβος- Υπαναχώρηση εργοδότη με μόνη την απλή καθυστέρηση του εργολάβου δίχως να απαιτείται και υπερημερία του η οποία επέρχεται με μόνη την πάροδο της συμπεφωνημένης δήλης ημέρας εκτός αν η καθυστέρηση οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ο εργολάβος – Ευθύνη- Δικαιώματα εργοδότη- Βάρος απόδειξης- Εξέταση νέων μαρτύρων- Γνωστοποίηση- 686 εδ. α΄, 341, 342, 981, 383, 385, 389,904, 911, 358, 174 Α.Κ. 529 παρ. 1, 397 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.

*

Δικαστές: Αναστάσιος Λιανός, Πρόεδρος Εφετών, Ιωάννης Παζαρίδης, Δήμητρα Κοκοτίνη (Εισηγήτρια), Εφέτες (Απόφ. 2425/2006).
…Θάνου (Πρόεδρος Εφετών), ……(Εισηγητής), Εφέτες. (Αποφ. 2200/2007)

Δικηγόροι του γραφείου μας: Κωνσταντίνος Πολιτικός, Ευάγγελος Πουρνάρας, Κυριάκος Ε. Μακαρώνας.

 

*     *     *     *     *

[Απόφαση 2425/2006 ]
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ  ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 271, 272 παρ. 2, 279, 524 παρ. 1 και 531 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., όπως αυτές ίσχυαν πριν την αντικατάσταση της πρώτης και τέταρτης και την κατάργηση των λοιπών με τα άρθρα 13 παρ. 1 και 2 και 16 παρ. 3 και 6 του Ν. 2915/2001 αντίστοιχα, αφού ο χρόνος συζήτησης της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό είναι πριν την 01.01.2002, προκύπτει ότι αν ο εκκαλών δεν εμφανισθεί κατά την πρώτη συζήτηση της έφεσής του ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει  μέρος κανονικά σ’ αυτή, το Εφετείο ερευνά με επιμέλεια τίνος από τους διαδίκους επισπεύδεται η συζήτηση. Αν αυτή επισπεύδεται από τον απόντα εκκαλούντα και το αποδεικνύει ο  παριστάμενος εφεσίβλητος, προσκομίζοντας επικυρωμένο αντίγραφο της έφεσης που του έχει επιδοθεί με πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση (άρθρα 139 παρ. 3, 498 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ.), απορρίπτεται η έφεση χωρίς έρευνα της ουσίας, διότι τεκμαίρεται παραίτηση του εκκαλούντος από την έφεσή του. Το ίδιο αποφασίζει το Εφετείο και όταν τη συζήτηση της εφέσεως επισπεύδει ο εφεσίβλητος και το αποδεικνύει, προσκομίζοντας έκθεση επιδόσεως αντιγράφου της έφεσης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση (άρθρα 139 παρ. 1 και 2, 498 Κ.Πολ.Δ. βλπ. και Ολ.Α.Π. 16/1990 Ελλ.Δ/νη 31.804). Στην προκειμένη περίπτωση φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η από 20.06.2005 έφεση κατά της 2788/2005 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που έχει εκδοθεί κατά την τακτική διαδικασία επί των από 09.09.1993 αγωγών των εφεσιβλήτων (…….) κατά των εκκαλούντων (…….) (οι τρεις τελευταίοι εκκαλούντες υπεισήλθαν στη θέση του αρχικού  εναγομένου (…….), ο οποίος απεβίωσε πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης και κληρονομήθηκε απ’ αυτούς ως μοναδικούς εξ αδιαθέτου συγκληρονόμους του). Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτή όσον αφορά τους δύο πρώτους εκκαλούντες. Πρέπει, επομένως, ως προς αυτούς να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των προβαλλόμενων λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.). Οι υπόλοιποι τρεις εκκαλούντες (…….) δεν εμφανίσθηκαν στο ακροατήριο κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (08.12.2005) και κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά της από το πινάκιο. Εξ’ άλλου, η συζήτηση της έφεσης, που είναι πρώτη στον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, επισπεύδεται υπό τους εκκαλούντες. Ειδικότερα, από τις με αριθμό 12.732 και 12.733/31.08.2005 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών (…….), που προσκομίζουν και επικαλούνται οι παρόντες εκκαλούντες (πρώτη και τρίτος), αποδεικνύεται ότι με επιμέλεια όλων των εκκαλούντων αντίγραφο του δικογράφου της κρινόμενης έφεσης που έχει κατατεθεί, μαζί με την κάτω από αυτό πράξη καταθέσεως και ορισμού της πιο πάνω δικασίμου με κλήση προς συζήτηση κατά τη δικάσιμο αυτή, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στις εφεσίβλητες. Κατά συνέπεια, αφού ερημοδικούν οι πιο πάνω εκκαλούντες και η συζήτηση είναι η πρώτη στον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, πρέπει η έφεση αυτών να απορριφθεί. Περαιτέρω, πρέπει να ορισθεί το προκαταβλητέο από καθένα από τους εκκαλούντες, απλούς ομοδίκους, παράβολο, σε περίπτωση που αυτοί θα ασκήσουν ανακοπή ερημοδικίας κατά της παρούσας απόφασης (άρθρα 501 και 505 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.). Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν αυτοί, λόγω της ήττας τους, στα δικαστικά έξοδα των εναγουσών, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.), όπως ορίζεται στο διατακτικό.
Ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ασκήθηκαν δύο αγωγές: α) η από 09.09.1993 (αρ. έκθ. κατ. 10.330/1993) αγωγή της (…….)  και β) η από 09.09.1993 (αρ. έκθ. κατ. 10.331/1993) αγωγή της (…….), οι οποίες στρέφονται κατά της εταιρείας με την επωνυμία «(…….) και των ομορρύθμων μελών αυτής (…….). Στις αγωγές αυτές οι ενάγουσες και ήδη εφεσίβλητες εκθέτουν τα εξής: Ότι την 17.12.1991 καταρτίσθηκε μεταξύ αυτών και της πρώτης εναγομένης – πρώτης εκκαλούσας εταιρείας, η οποία διατηρεί επιχείρηση κατασκευής και εμπορίας προκατασκευασμένων οικιών, σύμβαση έργου, η οποία περιλήφθηκε στο με ιδία χρονολογία ιδιωτικό συμφωνητικό, δυνάμει της οποίας η τελευταία ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει μια προκατασκευασμένη οικία επιφάνειας 59,50 τ.μ. για την ενάγουσα (…….) και μια προκατασκευασμένη οικία επιφανείας 75 τ.μ. για την ενάγουσα (…….), και να τοποθετήσει αυτές σε οικόπεδο συνιδιοκτησίας των εναγουσών, το οποίο βρίσκεται στην Κοινότητα (…….), αντί αμοιβής 8.000.000  και 9.600.000 δραχμών αντίστοιχα. Ότι έναντι της αμοιβής αυτής η ενάγουσα (…….)   κατέβαλε στην πρώτη εναγομένη το ποσό των 3.000.000 δρχ. την 17.06.1992, ενώ για την ίδια αιτία η ενάγουσα (…….) κατέβαλε στην πρώτη εναγομένη την ίδια ημερομηνία το ποσό των 4.000.000 δραχμών. Συμφωνήθηκε περαιτέρω μεταξύ των παραπάνω, ότι χρόνος παράδοσης των δύο πιο πάνω οικιών θα είναι η 17.06.1992 και ότι η πρώτη εναγομένη εργολάβος θα αναλάβει την έκδοση οικοδομικής άδειας για δύο (2) συνεχόμενες, οριζόντιες, κατοικίες επί ενιαίας βάσεως από σκυρόδερμα, που θα κατασκεύαζε αυτή. Ότι η δαπάνη έκδοσης της οικοδομικής άδειας, ανερχόμενη στο ποσό των 320.000 δραχμών για κάθε λουόμενη οικία, ρητά συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων ότι συμπεριλαμβάνεται  στο ποσό των 8.000.000 και 9.600.000 δραχμών της συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής. Ότι η πρώτη εναγομένη εργολάβος δεν εκτέλεσε το έργο που ανέλαβε εντός της συμφωνημένης προθεσμίας, αλλά και ούτε και αργότερα, παρά τις επανειλημμένες προφορικές οχλήσεις των εναγουσών για την εκτέλεση του έργου που είχε αναλάβει. Ότι στις ως άνω οχλήσεις των εναγουσών τα αρμόδια όργανα της εναγομένης υπόσχονταν ότι θα προβεί αυτή στην εκτέλεση του έργου που είχαν συμφωνήσει, αλλά μέχρι τα τέλη Δεκεμβρίου του έτους 1992 δεν είχε καν αρχίσει τις ενέργειες για την έκδοση της απαιτούμενης οικοδομικής άδειας, ούτε είχε κατασκευάσει την εκ σκυροδέματος βάση, επί της οποίας θα τοποθετούντο οι δύο συνεχόμενες οικίες των εναγουσών.  Ότι, επειδή η πρώτη εναγομένη κατέστη υπερήμερη ως προς την εκτέλεση της παροχής της, οι ενάγουσες υπαναχώρησαν από τη σύμβαση με προφορική τους δήλωση προς την εναγομένη εργολάβο, την οποία επαναλαμβάνουν και με το δικόγραφο των υπό κρίση αγωγών τους, χωρίς να τάξουν σ’ αυτή εύλογη προθεσμία για την εκπλήρωση της παροχής της, καθ’ όσον από την όλη στάση της προέκυπτε ότι το μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο. Ότι, άλλως, η παροχή της εναγομένης εργολάβου ήταν από την αρχή αδύνατη, διότι η αρμόδια Πολεοδομική Αρχή δεν χορηγούσε άδεια οικοδομής για οικίες συνεχόμενες, επί ενιαίας βάσεως, στο προαναφερόμενο οικόπεδο συνιδιοκτησίας των εναγουσών, αλλά μόνο για την κατασκευή μιάς οικοδομής με δύο ορόφους, το γεγονός δε αυτό, ότι, δηλαδή, η υπόσχεση της παροχής της εναγομένης ήταν αδύνατη ήδη κατά τη συνομολόγηση των ένδικων συμβάσεων έργου το γνώριζε αυτή, άλλως όφειλε να το γνωρίζει. Ότι η εναγομένη εργολάβος, παρά την υπαναχώρηση των εναγουσών από τη σύμβαση έργου που κάθε μια απ’ αυτές κατάρτισε μαζί της και την αρχική αδυναμία παροχής αυτής για τον προαναφερόμενο λόγο, αρνείται να τους επιστρέψει τα ποσά που κάθε ενάγουσα κατέβαλε σ’ αυτή ως προκαταβολή της αμοιβής της κατά τα ποσά δε αυτά κατέστη η πρώτη εναγομένη αδικαιολογήτως πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας των εναγουσών. Με βάση το ιστορικό αυτό και κατά το μέρος που η υπόθεση μεταβιβάζεται ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου (δεδομένου ότι το κονδύλιο της αγωγής για καταβολής αποζημίωσης ύψους 1.000.000 δραχμών στην ενάγουσα (…….) και 750.000 δραχμών στην ενάγουσα (…….), από τους τόκους που θα αποκόμιζαν αυτές στο χρονικό διάστημα Ιούνιος 1992 – Σεπτέμβριος 1993, αν είχαν κατατεθειμένα τα ποσά των προκαταβολών σε κάποιο πιστωτικό ίδρυμα της χώρας, και το αίτημα αυτής (αγωγής) για έναρξη της τοκοφορίας από την 17.06.1992, απορρίφθηκαν με την εκκαλούμενη απόφαση ως ουσιαστικά αβάσιμα και δεν πλήττεται αυτής ως προς τα κεφάλαια αυτά (με έφεση των εναγουσών) ζήτησαν οι ενάγουσες να υποχρεωθούν οι αρχικοί εναγόμενοι, εκ των οποίων ο δεύτερος και ο τρίτος είναι ομόρρυθμα μέλη της πρώτης εναγομένης, να καταβάλουν το ποσό των  4.000.000 δραχμών και ήδη 11.738,81 ευρώ στην ενάγουσα (…….) και το ποσό των 3.000.000 δραχμών και ήδη 8.804,11 ευρώ στην ενάγουσα (…….) και μάλιστα εις ολόκληρον ο καθένας απ’ αυτούς και με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο συνεκδίκασε τις παραπάνω αγωγές και ακολούθως έκανε αυτές δεκτές κατ’ ουσία ως προς το πρώτο κονδύλιο των προκαταβολών. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται ήδη οι εναγόμενοι (…….)  με τους λόγους της υπό κρίση έφεσής τους, οι οποίοι αναφέρονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, και ζητούν την εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης και την απόρριψη των ένδικων από 09.09.1993 αγωγών.
Όπως προκύπτει από το άρθρο 686 εδ. α΄ του Α.Κ., αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει, με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου. Για την άσκηση της εν λόγω υπαναχώρησης του εργοδότη αρκεί η απλή καθυστέρηση του εργολάβου, χωρίς να απαιτείται και η υπερημερία του (Α.Π. 981/1997 Ελλ.Δ/νη 39.129, Α.Π. 1619/1995 Ελ.Δ/νη 39.128, Ε.Α. 5183/2001 Ελ.Δ/νη 43.245). Αν, όμως, για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου έχει συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, αυτός, ως οφειλέτης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681, 686 εδ. β΄, 341 και 342 Α.Κ., γίνεται υπερήμερος με μόνη τη παρέλευση της ημέρας αυτής, εκτός αν η καθυστέρηση της παροχής του οφειλέτη οφείλεται σε γεγονός για το οποίο ο ίδιος δεν έχει ευθύνη (Α.Π. 746/1994 Ελ.Δ/νη 37.148, Ε.Α. 5183/2001 ό.π., Ε.Α. 6203/2000 Ελ.Δ/νη 44.250, Καρδαράς, στον Α.Κ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 686, αριθ. 9 επ. σελ. 627 επ.). Στη δεύτερη των ως άνω περιπτώσεων, ο εργοδότης έχει τα δικαιώματα των άρθρων  383 έως 385 Α.Κ., μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η υπαναχώρηση, η οποία είναι μονομερής δικαιοπραξία διαπλαστικού χαρακτήρα, άτυπη, ρητή ή και σιωπηρή και μπορεί να γίνει και με την άσκηση της αγωγής, μη υποκείμενη σε χρονικά όρια (Ε.Α. 5183/2001 ό.π., Ε.Α. 4435/1986 Ελ.Δ/νη 28.644, Παπανικολάου στον Α.Κ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 390, αρ. 1, σελ. 380). Αποτέλεσμα  της υπαναχώρησης, κατά το άρθρο 389 Α.Κ., που εφαρμόζεται και επί της νόμιμης υπαναχώρησης στην περίπτωση του άρθρου 686 εδ. α΄ Α.Κ., σε συνδυασμό με τα άρθρα 904 και 911 Α.Κ., είναι ότι η σύμβαση έργου καταργείται ex tunk, αποσβήνεται η υποχρέωση προς παροχή και οι παροχές που δόθηκαν αναζητούνται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, δηλ. αποδίδεται η ληφθείσα αυτούσια παροχή ή η αξία της καθώς και ο νόμιμος τόκος από την υπαναχώρηση, διότι έκτοτε έπρεπε να προβλεφθεί η αναζήτηση (βλπ. Α.Π. 533/2002 Ελ.Δ/νη 43.1694, Α.Π. 1619/1995 Ελ.Δ/νη 39.128, Α.Π. 746/1994 ό.π., Ε.Α. 5183/2001 ό.π.). Περαιτέρω, οι συνέπειες που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 686 Α.Κ. δεν επέρχονται, δηλαδή ο εργοδότης δεν δικαιούται να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση ή να απαιτήσει αποζημίωση, στην περίπτωση κατά την οποία η επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου και στην καθυστέρηση της παροχής του οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη. Ο συναφής ισχυρισμός του εργολάβου συνιστά ένσταση, επειδή η ευθύνη που τον βαραίνει (να αρχίσει έγκαιρα την εκτέλεση του έργου και να μην την επιβραδύνει, ούτως ώστε να καταστεί δυνατή η έγκαιρη περάτωσή του) είναι ενδοσυμβατική και επομένως η υπαιτιότητά του, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους προς τις υποχρεώσεις του αυτές, τεκμαιρόμενη, οπότε αυτός βαρύνεται να ισχυρισθεί και εν αμφισβητήσει από τον αντίδικό του να αποδείξει – ότι η επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του εργοδότη (βλπ. Σταθόπουλος στον Α.Κ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 342, αρ. 1 – 5, σελ. 238, 239, Ε.Α. 5176/2001 Ελ.Δ/νη 45.260, Ε.Α. 6203/2000 Ελ.Δ/νη 44.250). Περίπτωση, εξ άλλου, ανυπαίτιας καθυστέρησης στην εκτέλεση του έργου από μέρους του εργολάβου αποτελεί και η άρνηση του εργοδότη να συμπράξει για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου. Η σύμπραξη αυτή, που μπορεί να συμπίπτει χρονικά ή να προηγείται από την προσφορά του εργολάβου και η οποία μπορεί να έχει συμφωνηθεί από τα μέρη ή να προκύπτει από τη φύση της εργολαβικής σύμβασης ή να επιβάλλεται, κατ’ άρθρο 288 Α.Κ., από την καλή πίστη, δεν αποτελεί, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, υποχρέωση αυτού, αλλά όρο ή προϋπόθεση που απαιτείται για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου, ο δεν εργοδότης, που δεν επιχειρεί την σύμπραξη αυτή, δεν περιέρχεται σε υπερημερία οφειλέτη, αλλά γίνεται υπερήμερος δανειστής και υποχρεούται μόνο στην καταβολή της περιορισμένης αποζημίωσης του άρθρου 358 Α.Κ.. Η ρύθμιση αυτή, που είναι απόρροια της ιδιότητας του εργοδότη ως δανειστή, τελεί σε αρμονία με την αρχή ότι ο δανειστής κατά κανόνα δικαίωμα και όχι υποχρέωση έχει να αποδεχθεί την παροχή του οφειλέτη, γι’ αυτό θεσπίζεται περιορισμένη υποχρέωσή του για αποζημίωση, ανεξαρτήτως πταίσματος του (βλπ. Ολ.Α.Π. 828/1973 ΝοΒ 22.334, Α.Π. 148/2003 Ελ.Δ/νη 44.1360, Ε.Α. 7758/2002 Ελ.Δ/νη 46.280). Τέλος, σε περίπτωση αρνήσεως της αρμόδιας διοικητικής αρχής να χορηγήσει άδεια οικοδομής, η σύμβαση αναθέσεως του έργου της ανέγερσης της οικοδομής αυτής δεν είναι εκ μόνου του λόγου αυτού άκυρη κατά το άρθρο 174 Α.Κ., ως αντιβαίνουσα σε απαγορευτική διάταξη του νόμου. Τούτο διότι η απαγορευτική αυτή διάταξη αφορά μόνο την πραγματική κατασκευή της οικοδομής, δηλαδή την παροχή του εργολάβου, και όχι την ίδια τη σύμβαση έργου, η οποία είναι έγκυρη και έχουν επ’ αυτής εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 362 – 365 του Α.Κ. (βλπ. Α.Π. 145/2001 Ελ.Δ/νη 42.1637, Α.Π. 1401/1994 Ελ.Δ/νη 38.839, Ε.Α. 9485/1997 Ελ.Δ/νη 43.1083, Ε.Α. 2949/1986 Ελ.Δ/νη 27.945).
Στην προκειμένη περίπτωση οι εναγόμενοι με τις έγγραφες προτάσεις τους, που κατέθεσαν κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, αρνήθηκαν τα πραγματικά περιστατικά που θεμελίωναν τις κρινόμενες αγωγές και ειδικότερα αρνήθηκαν ότι οι επικαλούμενες στις αγωγές αυτές συμβάσεις έργου καταρτίσθηκαν μεταξύ των εναγουσών και της πρώτης εναγομένης εταιρείας με την επωνυμία (…….), ισχυριζόμενοι ότι καταρτίσθηκαν μεταξύ των εναγουσών και του ήδη αποβιώσαντος δευτέρου εναγομένου (…….), καθώς και ότι ο τελευταίος, που ενεργούσε ατομικά και όχι ως εκπρόσωπος της πιο πάνω εναγομένης εταιρείας, είχε  αναλάβει την υποχρέωση να προβεί στις δέουσες ενέργειες για την έκδοση των απαιτούμενων οικοδομικών αδειών. Επίσης, οι εναγόμενοι αρνήθηκαν ότι η φερόμενη ως εργολάβος – πρώτη εναγομένη ή ο πραγματικός εργολάβος – δεύτερος εναγόμενος είχαν οποιαδήποτε υπαιτιότητα ως προς την έγκαιρη έναρξη και εκτέλεση του συμφωνηθέντος έργου, ισχυριζόμενοι ειδικότερα, ότι η καθυστέρηση στην επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου και στην έγκαιρη περάτωσή του οφείλεται σε υπαιτιότητα των εργοδοτριών, οι οποίες, παρόλο που οι προκατασκευασμένες οικίες που είχε αναλάβει να εκτελέσει ο δεύτερος εναγόμενος ήταν έτοιμες για τοποθέτηση πριν το συμφωνημένο χρόνο παράδοσής τους (17.06.1992), δεν μπόρεσαν να επιτύχουν την έκδοση οικοδομικής άδειας για δύο συνεχόμενες οικίες επί ενιαίας βάσεως εκ σκυροδέματος, επειδή το οικόπεδό τους ήταν άρτιο κατά παρέκκλιση και, παρόλο που ο δεύτερος εναγόμενος τις όχλησε προφορικά να συμπράξουν για την παραλαβή και τοποθέτηση ως άνω οικιών στο οικόπεδο τους, εν τούτοις αρνήθηκαν να προβούν στην αιτούμενη σύμπραξη, άνευ της οποίας ο δεύτερος εναγόμενος δεν μπορούσε να εκπληρώσει την παροχή του. Ο τελευταίος  αυτός ισχυρισμός των εναγομένων συνιστά ένσταση, η οποία είναι νόμιμη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 342 και 351 Α.Κ., σύμφωνα με τα προεκτεθέντα. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με τις συνεκκαλούμενες μ’ αριθμό 4001/1994 και 4002/1194, προδικαστικές αποφάσεις του παρότι οι εναγόμενοι αρνιόταν τα θεμελιωτικά κάθε μιας αγωγής πραγματικά περιστατικά, παρέλειψε να τάξει σε βάρος κάθε ενάγουσας το οικείο θέμα απόδειξης, αναφορικά με τους αγωγικούς ισχυρισμούς αυτών: 1) ότι η κάθε μία από αυτές υπαναχώρησε από τη σύμβαση έργου, που είχε συνάψει με την πρώτη εναγομένη, με προφορική δήλωση, που απηύθυνε στην τελευταία μετά τα τέλη του έτους 1992, διότι καθυστέρησε στην έναρξη του συμφωνηθέντος έργου και μέχρι το ως άνω χρονικό σημείο δεν είχε λάβει άδεια από την αρμόδια Πολεοδομική Αρχή, η οποία δεν χορηγούσε άδεια για δύο συνεχόμενες, οριζόντιες ιδιοκτησίες, όπως είχαν συμφωνήσει οι ενάγουσες με την πρώτη εναγομένη, ούτε είχε κατασκευάσει την βάση από σκυρόδερμα για την επ’ αυτής τοποθέτηση των δύο προκατασκευασμένων οικιών και περαιτέρω διότι η εναγομένη εργολάβος, μετά την πάροδο της συμφωνημένης προθεσμίας για την παράδοση του έργου είχε περιέλθει σε κατάσταση υπερημερίας. 2) ότι πριν προβεί κάθε μία ενάγουσα στην ως άνω δήλωση υπαναχώρησης, δεν έταξε εύλογη προθεσμία εκπλήρωσης της παροχής στη πρώτη εναγομένη, γιατί από την όλη έως τότε στάση αυτής προέκυπτε ότι θα ήταν άσκοπος ο καθορισμός προθεσμίας για εκπλήρωση της παροχής της. 3) ότι η άρνηση της αρμόδιας Πολεοδομικής Αρχής για χορήγηση οικοδομικής άδειας για δύο συνεχόμενες οριζόντιες οικίες επί ενιαίας βάσεως στο επίκοινο οικόπεδο αυτών (εναγουσών) αποτελεί αρχική αδυναμία παροχής από μέρους της εναγομένης εργολάβου, την οποία αυτή, κατά τη σύναψη κάθε σύμβασης έργου, γνώριζε, άλλως όφειλε να γνωρίζει και  4) Ότι, παρά την υπαναχώρηση της ενάγουσας κάθε αγωγής από τη μίσθωση έργου που συνήψε με την πρώτη εναγομένη και την αρχική αδυναμία της τελευταίας να εκπληρώσει την παροχή της, αυτή αρνείται να αποδώσει τα ποσά των προκαταβολών που εισέπραξε έναντι της αμοιβής της από κάθε μια ενάγουσα και ότι, κατά τα ποσά αυτά, κατέστη αδικαιολόγητα πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας των εναγουσών. Περαιτέρω, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο παρέλειψε να τάξει, με τις ως άνω προδικαστικές αποφάσεις του, λόγω αρνήσεως από μέρους κάθε ενάγουσας όλων των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν την εκ των άρθρων 342 και 351 Α.Κ. ένσταση που πρόβαλαν οι εναγόμενοι προς απόκρουση των ένδικων αγωγών, ότι, δηλαδή, η καθυστέρηση στην έγκαιρη έναρξη και περάτωση του έργου, που ανέλαβε αυτός, δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά του, αλλά στην άρνηση των εναγουσών να συμπράξουν στην εκπλήρωση της παροχής αυτού, εφόσον η εκπλήρωση αυτής εξαρτιόταν από την έκδοση των απαραιτήτων οικοδομικών αδειών, που ανέλαβαν να εκδώσουν οι ενάγουσες και από την διάθεση του οικοπέδου, στο οποίο αυτός θα τοποθετούσε τις δύο οικίες, παρόλο δε που ο δεύτερος εναγόμενος είχε κατασκευάσει αυτές έγκαιρα και προσκάλεσε τις ενάγουσες να συμπράξουν στην τοποθέτησή τους στο οικόπεδο αυτών, αυτές αρνήθηκαν να συμπράξουν. Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι οι ως άνω, μ’ αριθμό 4001 και 4002/1994, προδικαστικές αποφάσεις του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου συμπληρώθηκαν με την με αριθμό 5836/2000 προδικαστική απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, η οποία διέταξε συμπληρωματικές αποδείξεις ως προς το αγωγικό κονδύλιο της αποζημίωσης, το οποίο δεν μεταβιβάστηκε με έφεση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αλλά ούτε η τελευταία αυτή απόφαση έταξε θέμα αποδείξεως για τα ως άνω αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά.
Από το συνδυασμό των άρθρων 522, 529 παρ. 1, 534, 535 παρ.1, 536, 338 παρ. 1 και 339 του Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο Εφετείο. Το δικαστήριο αυτό έχει την εξουσία, και χωρίς να υπάρχει ειδικό παράπονο, να εξετάσει αν διατάχθηκε σωστά η απόδειξη σε σχέση με τους πραγματικούς ισχυρισμούς που αμφισβητήθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αρκεί ο εκκαλών να ζητεί με την έφεση να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση για το λόγο ότι εσφαλμένα εκτιμήθηκαν, ως προς αυτά, οι αποδείξεις. Το Εφετείο, αν διαπιστώσει από την παραπάνω έρευνα ότι αυτό είναι απαραίτητο, διατάζει νέες ή συμπληρωματικές αποδείξεις. Τις αποδείξεις αυτές τις διατάζει πριν από την ουσιαστική έρευνα της έφεσης και χωρίς να εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφαση, γιατί η ουσιαστική έρευνα της έφεσης γίνεται με βάση όλο το αποδεικτικό υλικό που προσκομίσθηκε σ’ αυτό, στο οποίο περιλαμβάνεται, εκτός από εκείνο που προσκομίσθηκε στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, και εκείνο το οποίο για πρώτη φορά προσκομίζεται στην έκκλητη δίκη, για το λόγο δε αυτό το τελευταίο αυτό αποδεικτικό υλικό είναι απαραίτητο για να μπορέσει το Εφετείο να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα του λόγου της έφεσης, με τον οποίο παραβάλλεται η αιτίαση ότι λανθασμένα εκτιμήθηκαν οι αποδείξεις και να προχωρήσει στην παραδοχή ή την απόρριψη της έφεσης (Α.Π. 668/1992 Ελ.Δ/νη 35.93, Α.Π. 1090/1983 Ελ.Δ/νη 25.559). Πρέπει, λοιπόν, σύμφωνα με αυτά που εκτέθηκαν παραπάνω, εφόσον οι εκκαλούντες παραπονούνται για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, χωρίς να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, να διαταχθεί απόδειξη για την βασιμότητα των ως άνω ισχυρισμών των διαδίκων, οι οποίοι αμφισβητήθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Η απόδειξη θα γίνει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο και με μάρτυρες, οι οποίοι επιτρέπονται στην προκειμένη περίπτωση λόγω της φύσεως των αποδεικτικών θεμάτων, που δεν συνιστούν σύμβαση ή συλλογική πράξη (άρθρο 393 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.).
Η εξέταση των μαρτύρων, των οποίων ο αριθμός δεν μπορεί, ενόψει της εκτάσεως του αποδεικτέου θέματος, να είναι περισσότεροι από ένα (1) για κάθε διάδικο μέρος, για την απόδειξη και την ανταπόδειξη θα γίνει ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου και σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, κατά το ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει ερήμην των εκκαλούντων (…….) και κατ’ αντιμωλία των λοιπών διαδίκων.
Ορίζει το παράβολο ανακοπής ερημοδικίας, για το καθένα από τους παραπάνω ερημοδικασθέντες εκκαλούντες, στο ποσό των διακοσίων ογδόντα (280) ευρώ.
Απορρίπτει την έφεση ως προς τους ως άνω εκκαλούντες.
Επιβάλλει σε βάρος των εν λόγω εκκαλούντων τα δικαστικά έξοδα των εφεσιβλήτων, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε τετρακόσια ογδόντα (480) ευρώ.
Δέχεται τυπικά την έφεση ως προς τους εκκαλούντες (…….)
Αναβάλλει την έκδοση της οριστικής απόφασης κατά το μέρος αυτό.
Υποχρεώνει τους διαδίκους να αποδείξουν, με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο και με μάρτυρες, των οποίων ο αριθμός δεν μπορεί να υπερβεί τον ένα (1) για κάθε διάδικο μέρος, τα εξής:
Α) ΟΙ ΕΝΑΓΟΥΣΕΣ (…….) και (…….): 1) Ότι κάθε μια απ’ αυτές ξεχωριστά, με προφορική της δήλωση προς την πρώτη εναγόμενη εταιρεία με την επωνυμία (…….), την οποία της απηύθυνε μετά το τέλος του έτους 1992 (να καθορισθεί η ακριβής ημεροχρονολογία της δήλωσης), υπαναχώρησε από την σύμβαση έργου, που είχε καταρτισθεί την 17.12.1991 μεταξύ κάθε μίας ενάγουσας και της πρώτης εναγόμενης, για το λόγο ότι μέχρι και την ημερομηνία της υπαναχώρησης η τελευταία δεν είχε κάνει ούτε καν έναρξη του έργου, αφού δεν είχε φροντίσει για την έκδοση των οικοδομικών αδειών από το αρμόδιο Πολεοδομικό Γραφείο, που είχε αναλάβει να εκδώσει, ούτε είχε κατασκευάσει την εκ σκυροδέματος βάση στο επίκοινο οικόπεδο αυτών για την επ’ αυτής τοποθέτηση των δύο συνεχόμενων προκατασκευασμένων οικιών, επιφανείας (…….) της ενάγουσας (…….) και (…..) της ενάγουσας (…….). Επίσης, υπαναχώρησε κάθε μια ενάγουσα τον ως άνω χρόνο, διότι μετά την πάροδο της συμφωνημένης προθεσμίας προς παράδοση κάθε οικίας (17.06.1992) η εναγομένη εργολάβος είχε καταστεί υπερήμερη. 2) Ότι, περαιτέρω, πριν προβεί κάθε μια ενάγουσα στην ως άνω δήλωση υπαναχώρησης, δεν έταξε εύλογη προθεσμία εκπλήρωσης της παροχής της στην πρώτη εναγομένη, γιατί από την όλη  έως τότε στάση της προέκυπτε ότι θα ήταν άσκοπος ο καθορισμός προθεσμίας για εκπλήρωση της παροχής της. 3) Ότι η άρνηση του αρμόδιου Πολεοδομικού Γραφείου για χορήγηση οικοδομικής άδειας για δύο συνεχόμενες, οριζόντιες οικίες επί ενιαίας βάσεως στο προαναφερόμενο οικόπεδο αυτών, που βρίσκεται στην θέση (…….), ήταν ήδη από την κατάρτιση κάθε σύμβασης έργου γνωστή στην πρώτη εναγομένη, άλλως αυτή από αμέλεια δεν γνώριζε ότι ήταν αδύνατη η έκδοση μιας τέτοιας άδειας και κατ’ επέκταση ότι ήταν από την αρχή αδύνατη η παροχή της και 4) Ότι η πρώτη εναγομένη, παρά την υπαναχώρηση της ενάγουσας κάθε αγωγής από τη μίσθωση έργου που κάθε μια απ’ αυτές είχε συνάψει την 17.12.1991 μ’ αυτή, και την αρχική αδυναμία της εναγομένης εργολάβου να εκπληρώσει την παροχή της σε κάθε σύμβαση έργου, αρνείται να αποδώσει τα ποσά των προκαταβολών που εισέπραξε έναντι της αμοιβής της από κάθε ενάγουσα, τα οποία ανέρχονται σε 4.000.000 δραχμές ή 11.738,81 ευρώ, όσον αφορά την ενάγουσα (…….), και σε 3.000.000 δραχμές ή 8.804,11 ευρώ, όσον αφορά την ενάγουσα (…….). Ότι, κατά τα ανωτέρω ποσά, η πρώτη εναγόμενη κατέστη αδικαιολόγητα πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας των εναγουσών.
5) ΟΙ ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΙ: (…….) και (…….): Ότι η καθυστέρηση στην εκτέλεση του έργου που ανέλαβε, ως εργολάβος ο δεύτερος εναγόμενος και ήδη αποβιώσας (…….) δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του τελευταίου, αλλά στην άρνηση των εναγουσών – εργοδοτριών να συμπράξουν στην εκπλήρωση της παροχής αυτού. Ειδικότερα, η εκπλήρωση της παροχής  του ανωτέρω εξαρτιόταν από την έκδοση των απαραίτητων οικοδομικών αδειών, τις οποίες ανέλαβαν να εκδώσουν οι ενάγουσες και δεν εξέδωσαν, διότι το κοινό οικόπεδο αυτών ήταν άρτιο κατά παρέκκλιση και δεν χορηγούσε η αρμόδια Πολεοδομία οικοδομική άδεια για δύο συνεχόμενες οικίες επάνω σε κοινή βάση, αλλά μόνο για δύο κάθετες οικίες, με πρώτο και δεύτερο όροφο. Επίσης, ενώ ο (…….) είχε έτοιμες τις δύο προκατασκευασμένες οικίες πριν από την συμφωνημένη ημερομηνία παράδοσης (17.06.1992) και προσκάλεσε τις ενάγουσες να του διαθέσουν το οικόπεδο τους για να τις τοποθετήσει επ’ αυτού (να καθορισθεί η ημερομηνία της πρόσκλησης αυτής), αυτές αρνήθηκαν να προβούν στην αιτούμενη σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορούσε ο (…….) να εκπληρώσει την παροχή που είχε αναλάβει έναντι των εναγουσών.
Η απόδειξη θα γίνει ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, δημόσια συνεδριάζοντος στο ακροατήριό του, μετά από κλήση του επιμελέστερου διαδίκου, η οποία πρέπει να επιδοθεί προ τριάντα (30) ημερών, μετά δε το πέρας της εξέτασης θα επακολουθήσει η μετ’ απόδειξη συζήτηση της υπόθεσης.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Φεβρουαρίου 2006 και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Απριλίου 2006, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ     Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

*

[Απόφαση 220/2007]
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 24/07/2006 (αρ. κατ. 2460/2006) κλήση των εναγουσών – εφεσίβλητων (…….) και (…….) νόμιμα φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η από 20/06/2005 (αρ. κατ. 6038/2005) έφεση των εναγομένων (…….) και (…….) κατά της με αριθμό 2788/2005 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, μετά την έκδοση της με αριθμό 2425/2006 μη οριστικής απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου, η οποία, αφού ανέβαλε την έκδοση της οριστικής του απόφασης επί της ως άνω εφέσεως ως προς τους παραπάνω εκκαλούντες, διέταξε αποδείξεις, οι οποίες ήδη έχουν διεξαχθεί. Όπως προκύπτει από το άρθρο 686 εδ. α΄ του ΑΚ, αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει, με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου. Για την άσκηση της εν λόγω υπαναχώρησης του εργοδότη αρκεί η απλή καθυστέρηση του εργολάβου, χωρίς να απαιτείται και η υπερημερία του (βλ. ΑΠ 981/1997 Ελ.Δ/νη 39.129, Απ 1619/1995 Ελ. Δ/νη 39.128,ΕΑ 5183/2001 Ελ. Δ/νη 43.245). Αν, όμως, για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου έχει συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, αυτός, ως οφειλέτης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 981, 686 εδ. β΄, 341 και 342 ΑΚ γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής, εκτός αν η καθυστέρηση της παροχής του οφειλέτη οφείλεται σε γεγονός για το οποίο ο ίδιος δεν έχει ευθύνη (ΑΠ 746/1994 Ελ. Δ/νη 38.148, ΕΑ 5183/2001 ό.π., ΕΑ 6203/2000 Ελ. Δ/νη 44.250, Καρδαράς στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 686, αριθμ. 9 επ., σελ. 627 επ). Στη δεύτερη των ως άνω περιπτώσεων, ο εργοδότης έχει τα δικαιώματα των άρθρων 383 έως 385 ΑΚ, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η υπαναχώρηση, η οποία είναι μονομερής δικαιοπραξία διαπλαστικού χαρακτήρα, άτυπη, ρητή ή και σιωπηρά και μπορεί να γίνει και με την άσκηση της αγωγής, μη υποκείμενη σε χρονικά όρια (βλ. ΕΑ 5183/2001 ό.π., ΕΑ 4435/1986 Ελ. Δ/νη 28.644, Παπανικολάου, άρθρο 390, αριθ. 1, σελ. 380). Αποτέλεσμα της υπαναχώρησης, κατά το άρθρο 389 ΑΚ, που εφαρμόζεται και επί της νόμιμης υπαναχώρησης στην περίπτωση του άρθρου 686 εδ. α΄ ΑΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρο 904 και 911 ΑΚ, είναι ότι η σύμβαση έργου καταργείται ex tunc, αποσβήνεται η υποχρέωση προς παροχή και οι παροχές που δόθηκαν αναζητούνται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, δηλαδή αποδίδεται η ληφθείσα αυτούσια παροχή ή η αξία της, καθώς και ο νόμιμος τόκος από την υπαναχώρηση, διότο έκτοτε έπρεπε να προβλεφθεί η αναζήτηση (ΑΠ 533/2002 Ελ.Δ/νη 43.1694, Απ 1619/1995 Ελ. Δ/νη 39.128, ΑΠ 746/1994 Ελ. Δ/νη 37.148). Περαιτέρω, οι συνέπειες που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 686 ΑΚ δεν επέρχονται, δηλαδή ο εργοδότης δεν δικαιούται να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση ή να απαιτήσει αποζημίωση, στη περίπτωση κατά την οποία η επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου και η καθυστέρηση της παροχής του οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη. Ο συναφής ισχυρισμός του εργολάβου συνιστά ένσταση επειδή η ευθύνη που τον βαραίνει (να αρχίσει έγκαιρα την εκτέλεση του έργου και να μην την επιβραδύνει, ούτως ώστε να καταστεί δυνατή η έγκαιρη περάτωσή του) είναι ενδοσυμβατική και επομένως η υπαιτιότητά του, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής του προς τις υποχρεώσεις του αυτές, τεκμαιρόμενη, οπότε αυτός βαρύνεται να ισχυριστεί –και να αμφισβητηθεί από τον αντιδίκό του να αποδείξει- ότι η επιβράδυνση στην εκτέλεση του έργου οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του εργοδότη (βλ. Σταθόπουλος στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρο 342, αριθ. 1-5, σελ. 238-239, ΕΑ 5176/2001 Ελ. Δ/νη 45.260, ΕΑ 6203/2000 Ελ. Δ/νη 44.250). Περίπτωση, εξ άλλου, ανυπαίτιας καθυστέρησης στην εκτέλεση του έργου από μέρους του εργολάβου αποτελεί και η άρνηση του εργοδότη να συμπράξει για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου. Η σύμπραξη αυτή, που μπορεί να συμπίπτει χρονικά ή να προηγείται από την προσφορά του εργολάβου και η οποία μπορεί να έχει συμφωνηθεί από τα μέρη ή να προκύπτει από τη φύση της εργολαβικής σύμβασης ή να επιβάλλεται, κατ’ άρθρο 288 ΑΚ, από την καλή πίστη, δεν αποτελεί αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, υποχρέωση αυτού, αλλά όρο ή προϋπόθεση που απαιτείται για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου, ο δεν εργοδότης, που δεν επιχειρεί τη σύμπραξη αυτή, δεν περιέρχεται σε υπερημερία οφειλέτη, αλλά γίνεται υπερήμερος δανειστής και υποχρεούται μόνο  στην καταβολή της περιορισμένης αποζημίωσης του άρθρου 358 ΑΚ. Η ρύθμιση αυτή, που είναι απόρροια της ιδιότητας του εργοδότη ως δανειστή, τελεί σε αρμονία με την αρχή ότι ο δανειστής κατά κανόνα δικαίωμα και όχι υποχρέωση έχει να αποδειχθεί την παροχή του οφειλέτη, γι’ αυτό θεσπίζεται περιορισμένη υποχρέωσή του για αποζημίωση, ανεξαρτήτως πταίσματός τους (Ολ. ΑΠ 828/1973 ΝοΒ 22.334, ΑΠ 1503-1504/2005 Ελ. Δ/νη 47.185, ΑΠ 145/2003 Ελ/ Δ/νη 44.1360, ΕΑ 7758/2002 Ελ./ Δ/νη 46.280). Εξ άλλου, σε περίπτωση αρνήσεως της αρμόδιας διοικητικής αρχής να χορηγήσει άδεια οικοδομής, η σύμβαση αναθέσεως του έργου της ανέγερσης της οικοδομής αυτής δεν είναι εκ μόνον του λόγου αυτού άκυρη, κατά το άρθρο  174 ΑΚ, ως αντιβαίνουσα σε απαγορευτική διάταξη του νόμου. Τούτο διότι η απαγορευτική αυτή διάταξη αφορά μόνο τη πραγματική κατασκευή της οικοδομής, δηλαδή την παροχή του εργολάβου, και όχι την ίδια τη σύμβασης έργου, η οποία είναι έγκυρη και έχουν επ’ αυτής εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 362-365 του ΑΚ (ΑΠ 145/2001 Ελ. Δ/νη 42.1637, ΑΠ 1401/1994 Ελ. Δ/νη 38.839, ΕΑ 9485/1997 Ελ. Δ/νη 43.1083, ΕΑ 2949/1986 Ελ. Δ/νη 27.945). Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 529 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., όπως ίσχυε πρίν αντικατασταθεί από το άρθρο 16 παρ. 5 του Ν. 2915/2001, που εφαρμόζεται στη προκείμενη περίπτωση, που η πρώτη συζήτηση των κρινόμενων αγωγών είχε προσδιοριστεί να γίνει πριν από την 1-1-2002 (βλ. Απ 1253/2005 Χρ. Ιδ. Δικ. 2006.139), στην κατ’ έφεση δίκη επιτρέπεται να επικληθούν και να προσαχθούν νέα αποδεικτικά μέσα. Εξέταση  νέων μαρτύρων, για ζητήματα για τα οποία εξετάσθηκαν μάρτυρες στη πρωτόδικη δίκη, επιτρέπεται, αν αυτό επιβάλλεται κατά την κρίση του δικαστηρίου καο μόνο εωσότου συμπληρωθεί ο αριθμός που ορίζεται κατά το άρθρο 396, από εκείνους που έχουν νόμιμα γνωστοποιηθεί στον πρώτο βαθμό, εφ’ όσον υφίσταται υποχρέωση γνωστοποίησης των μαρτύρων. Η διάταξη αυτή, όπως από αυτή προκύπτει, αφορά τη περίπτωση εξετάσεως νέων μαρτύρων επί θεμάτων τα οποία  ήδη έχουν ταχθεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Επομένως, δεν αποκλείεται η εξέταση νέων μαρτύρων επί θεμάτων τα οποία, για οποιοδήποτε λόγο, τάσσονται για πρώτη φορά από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που δικάζει κατ’ ουσίαν την υπόθεση, έστω και αν οι μάρτυρες αυτοί δεν είναι από εκείνους που έχουν νόμιμα γνωστοποιηθεί στον πρώτο βαθμό και υφίσταται υποχρέωση γνωστοποιήσεως των μαρτύρων (βλ. ΑΠ 453/2001 δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 755/1984 Δίκη 16.993, Ευαγ. Ρίκος, Νέαι Αποδείξεις κατ’ έφεσιν, στην Ελ. Δ/νη 28, σελ. 1 επ. και ιδίως σελ. 18 και 19). Στην προκείμενη περίπτωση οι ενάγουσες- εφεσίβλητες με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου τους, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, που φέρουν τον ίδιο αριθμό με την παρούσα απόφαση, αλλά και με τις έγγραφες προτάσεις τους ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ισχυρίζονται ότι δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο αυτό η ένορκη κατάθεση του μάρτυρα (…….), ο οποίος εξετάστηκε με την επιμέλεια των εναγομένων- εκκαλούντων κατά την  αναφερόμενη στην αρχή της παορύσας δικάσιμο (11-1-2007), μετά από την έκδοση της μ’ αριθμό 2425/2006 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία τάχθηκαν σε βάρος των διαδίκων θέματα αποδείξεως, διότι ο μάρτυρας αυτός δεν έχει γνωστοποιηθεί προηγουμένως και δη 24 ώρες πριν από την ημέρα που ορίστηκε για την εξέταση των μαρτύρων, κατ’ άρθρο 397 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι ο ως άνω μάρτυρας επιτρεπτώς εξετάσθηκε, ακόμη και αν δεν είχε γνωστοποιηθεί στον πρώτο βαθμό, αφού η εξέτασή του έγινε επί θεμάτων, τα οποία τάχθηκαν για πρώτη φορά από το παρόν Δικαστήριο και όχι επί των θεμάτων που είχαν ταχθεί από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με τις με αριθμό 4001/1994 και 4002/1994 προδικαστικές αποφάσεις τους, οι οποίες συμπληρώθηκαν με την με αριθμό 5836/2000 προδικαστική απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου. Εξ άλλου, όπως αποδεικνύονται από την με αριθμό 7/2001 Εισηγητική Έκθεση, που προσκομίζουν μετ’ επικλήσεως οι ενάγουσες, πριν από την έναρξη των μαρτυρικών αποδείξεων, που έταξε η προαναφερόμενη 5836/2000 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών για θέματα νέα, για τα οποία δεν είχαν ταχθεί αποδείξεις με τις με αριθμό 4001 και 4002 /1994 προδικαστικές αποφάσεις αυτού, οι εναγόμενοι γνωστοποίησαν στις ενάγουσες ότι θα εξετάσουν ως μάρτυρα τον (…….), ώστε να μην απαιτείται νέα γνωστοποίηση αυτού πριν από 24 ώρες από την ημέρα που είχε οριστεί για την εξέταση των μαρτύρων επί των θεμάτων που τάχθηκαν με την προαναφερόμενη απόφαση του παρόντος δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, δηλαδή την 11-1-2007. Επομένως, από την κατάθεση του εν λόγω μάρτυρα και την κατάθεση του μάρτυρα (…….), οι οποίοι εξετάστηκαν ενόρκως ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων (…….), καθώς και την χωρίς όρκο εξέταση της ενάγουσας (…….) ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που περιέχονται στα με αριθμό 817818/1995 πρακτικά συνεδριάσεως αυτού, από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων (…….) ενώπιον του ίδιου ως άνω Δικαστηρίου, οι οποίες περιέχονται στα με αριθμό 7/2001 πρακτικό συνεδριάσεως αυτού, τα οποία (πρακτικά) προσκομίζουν μετ’ επικλήσεως οι ενάγουσες, καθώς και από όλα τα έγγραφα, που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται νόμιμα με τις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσαν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι ενάγουσες (…….)  και (…….), καθώς και ο σύζυγος της πρώτης (…….), είναι συγκύριοι ενός αγροτεμαχίου, το οποίο κείται στη θέση (…….). Η πρώτη εναγόμενη εταιρεία με την επωνυμία «(…….)  και το διακριτικό τίτλο (…….), που έχει τη έδρα στο (…….)  , έχει ως αντικείμενο εργασιών την κατασκευή και εμπορία προκατασκευασμένων οικιών κλπ. από οπλισμένο σκυρόδεμα. Στις 17/12/1991 οι ενάγουσες ήλθαν σε συμφωνία με τη πρώτη εναγομένη, την οποία εκπροσωπούσε το ομόρρυθμο μέλος και διαχειριστής της (…….) καθώς και το ομόρρυθμο μέλος της (…….), για την από την τελευταία κατασκευή δύο (2) λυόμενων οικιών στο πιο πάνω αγροτεμάχιο των εναγουσών, στο οποίο αυτές ήταν συγκύριες κατά ποσοστό 1/4 και 2/4  εξ αδιαιρέτου αντίστοιχα, ενώ κατά το υπόλοιπο ποσοστό (1/4) ήταν συγκύριος ο σύζυγος της πρώτης (…….). Ειδικότερα, με σύμβαση έργου, που κατάρτισε η ενάγουσα (…….) με την πρώτη εναγομένη, η οποία επιλήφθηκε στο από 17/12/1991 ιδιωτικό συμφωνητικό, η ως άνω ενάγουσα ανέθεσε στην εναγομένη εταιρεία και αυτή ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει και να τοποθετήσει στο προαναφερόμενο ακίνητο μια προκατασκευασμένη  οικία βαρέος τύπου, επιφανείας 59,50 τ.μ., πλήρως αποπερατωμένη, επί σταθερής ενιαίας βάσεως από σκυρόδεμα, επιφανείας 15,50 x 6,50 μέτρων, σύμφωνα με το σχέδιο κάτοψης που είχε συντάξει η ενάγουσα. Ως χρόνος παράδοσης του έργου αυτού συμφωνήθηκε προφορικά η 17/06/1992. Η αμοιβή της εναγομένης εργολάβου ορίστηκε στο ποσό των 8.000.000 δραχμών, το οποίο συμφωνήθηκε να καταβληθεί τμηματικά ως εξής: δραχμές 3.000.000 με την υπογραφή της σύμβασης (17/012/1991), δραχμές 1.000.000 με την τοποθέτηση της βάσης από σκυρόδεμα, δραχμές 1.000.000 κατά την τοποθέτηση της λυόμενης οικίας και το υπόλοιπο ποσό σταδιακά, με την  πρόοδο των εργασιών. Κατά την υπογραφή της σύμβασης η ενάγουσα (…….) παρέδωσε στο νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης εταιρείας το ποσό της προκαταβολής, όπως αποδεικνύεται από το αντίγραφο του από 17/12/1991 ιδιωτικού συμφωνητικού και συνομολογείται από τους εναγομένους. Στο ως άνω ιδιωτικό συμφωνητικό υπάρχει μια χειρόγραφη παραπομπή, η οποία φέρει την υπογραφή τόσο της ενάγουσας (…….), όσο και των (…….), όπως δεν αμφισβητείται από του εναγομένους, στην  οποία αναφέρεται ότι «στο ποσό αυτό έχει υπολογιστεί για την άδεια οικοδομής 320.000». Εξ άλλου, με άλλη σύμβαση έργου, που κατάρτισε η εναγομένη εταιρεία, εκπροσωπουμένη από τα ομόρρυθμα μέλη της και νομίμους εκπροσώπους της (…….), με την ενάγουσα (…….), η οποία έχει περιληφθεί στο από 17/12/1991 ιδιωτικό συμφωνητικό η τελευταία ανέθεσε στην εναγομένη εταιρεία και αυτή ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει και να τοποθετήσει στο παραπάνω ακίνητο μια προκατασκευασμένη οικία βαρέος τύπου, επιφανείας  75 τ.μ., πλήρως αποπερατωμένη, επί σταθερής ενιαίας βάσεως από σκυρόδεμα, διαστάσεων 15,50 x 6,50  μέτρων σύμφωνα με το σχέδιο κάτοψης που είχε συντάξει η ενάγουσα. Ως χρόνος παράδοσης του έργου αυτού συμφωνήθηκε προφορικά η 17/06/1992. Η αμοιβή της εναγομένης εργολάβου για το έργο αυτό συμφωνήθηκε στο ποσό των 9.600.000 δραχμών, καταβλητέο ως εξής: δραχμές 4.000.000 με την υπογραφή της σύμβασης, δραχμές 1.000.000 με την τοποθέτηση της  βάσης από σκυρόδεμα, δραχμές 2.000.000 κατά την τοποθέτηση της λυόμενης οικίας και το υπόλοιπο ποσό (2.600.000 δραχμές) κατά την πρόοδο των εργασιών. Κατά την υπογραφή της σύμβασης (17/12/1991) η ενάγουσα (…….) παρέδωσε στους νομίμους εκπροσώπους της εναγομένης εργολάβου το ποσό των 4.000.000 δραχμών, όπως τούτο αποδεικνύεται από το προσκομιζόμενο αντίγραφο του από 17/12/1991 ιδιωτικού συμφωνητικού και από τη ομολογία των εναγομένων. Και στο έγγραφο αυτό υπάρχει μια χειρόγραφη παραπομπή, που, όμως δεν αμφισβητείται, έχει υπογραφεί τόσο από την (…….), όσο και από τους (…….), στην οποία αναφέρεται ότι «στο ποσό αυτό έχει υπολογισθεί άδεια αξίας 400.000». Αποδεικνύεται, επομένως, από την ίδια τη σύμβαση έργου, που κατάρτισαν οι ενάγουσες με την εταιρεία (…….), ότι η τελευταία ανέλαβε ρητά την υποχρέωση να εκδώσει η ίδια τη σχετική οικοδομική άδεια των δύο λυόμενων οικιών επί της ενιαίας βάσεως των 15,50 x 6,50 μέτρων, το δεν κόστος για τη διαδικασία έκδοσης κάθε οικοδομικής άδειας ορίστηκε στο ποσό των 320.000 και 400.000 δραχμών, το οποίο συμφωνήθηκε ότι περιλαμβάνεται στην εκ δραχμών 8.000.000 και 9.600.000 αμοιβή της πρώτης εναγομένης. Για τον λόγο αυτό οι ενάγουσες παρέδωσαν στους νομίμους εκπροσώπους της πρώτης εναγομένης ένα αντίγραφο του με αριθμό Μ 288/27-9-1991 πωλητηρίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου (…….)  (…….), στο οποίο εκτός των άλλων, αναγράφεται ότι η επιφάνεια του οικοπέδου συγκυριότητας των εναγουσών και του (…….) είναι κατά με τον αρχικό τίτλο κτήσεως 1110 τ.μ. κατά δε νεώτερη καταμέτρηση 1.205,90 τ.μ., σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στο εν λόγω συμβόλαιο από 25/08/1991 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού υπομηχανικού (…….). Επίσης, παρέδωσαν σ’ αυτούς οι ενάγουσες και ένα αντίγραφο του μ’ αριθμό 3231/19-9-1991 εγγράφου του Πολεοδομικού Γραφείου (…….), απευθυνόμενο στον άμεσο δικαιοπάροχό τους (…….), στο οποίο αναφέρεται ότι «σας γνωρίζουμε ότι η ιδιοκτησία σας, στην εκτός σχεδίου περιοχή Κοινότητας (…….), όπως φαίνεται στο τοπογραφικό διάγραμμα που μας υποβάλλατε, είναι άρτια και οικοδομήσιμη, σύμφωνα με την παρ. β.β. του άρθρου 1 του από 31/05/1985 Π.Δ. (ΦΕΚ 270 Δ), εφόσον τα στοιχεία που προσκομίσατε είναι ακριβή:.
Σύμφωνα  δε με την ανωτέρω διάταξη του Π.Δ. της 24/31-5-1985 «Τροποποίηση των όρων και περιορισμών δόμησης των γηπέδων των κειμένων εκτός των ρυμοτομικών σχεδίων των πόλεων και εκτός των ορίων των νομίμως υφισταμένων προ του έτους 1923 οικισμών», κατά παρέκκλιση άρτια και οικοδομήσιμα θεωρούνται τα γήπεδα που υφίστανται κατά την  12/09/1964 και έχουν ελάχιστο πρόσωπο είκοσι (20) μέτρα, ελάχιστο βάθος τριάντα πέντε (354) μέτρα και ελάχιστο εμβαδόν χίλια διακόσια (1200) μ2. Έτσι, κατά την παραπάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τον τίτλο κτήσεως κυριότητας των εναγουσών και το συνημμένο σ’ αυτό τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού (…….), το επίκοινο ακίνητο των εναγουσών ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο κατά παρέκκλιση. Οι εναγόμενοι αρνούνται ότι η πρώτη απ’ αυτούς είχε αναλάβει την υποχρέωση, έναντι αμοιβής, να μεριμνήσει με μηχανικό της επιλογής της να εκδώσει τις  οικοδομικές άδειες, που ήταν αναγκαίες για την ανέγερση των λυόμενων οικιών που θα κατασκεύαζε για τις ενάγουσες. Όμως, ο ισχυρισμός τους αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον αντικρούεται πρωτίστως από το περιεχόμενο των από 17/12/1991 έγγραφων συμβάσεων έργου, από τις οποίες (συμβάσεις) προκύπτει, πέραν πάσης αμφιβολίας, ότι η πρώτη εναγομένη ανέλαβε έναντι αμοιβής και την έκδοση των οικοδομικών αδειών για την ανέγερση δύο λυόμενων οικιών, επιφανείας 59,50 και 75 τ.μ., η μια πλησίον της άλλης, επί ενιαίας βάσεως από σκυρόδεμα. Αντικρούεται, επίσης, ο ως άνω ισχυρισμός τους από τις καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως (…….) και (…….), οι οποίοι καταθέτουν ότι η πρώτη εναγομένη συνεργαζόταν με τον πολιτικό μηχανικό (…….) για την έκδοση οικοδομικών αδειών πελατών της πρώτης, ο οποίος δεν προχώρησε στην έκδοση των επίμαχων αδειών, επειδή οι νόμιμοι εκπρόσωποι της πρώτης εναγομένης δεν πλήρωναν την αμοιβή του γι’ αυτές και μάλιστα του όφειλαν αμοιβές από έκδοση οικοδομικών αδειών άλλων πελατών της πρώτης εναγομένης. Αν οι ενάγουσες είχαν απευθείας, άμεση, συναλλαγή με τον παραπάνω πολιτικό μηχανικό, ο οποίος θα μεριμνούσε κατ’ εντολή τους για την έκδοση τω αδειών οικοδομής, όπως ισχυρίζονται οι εναγόμενοι, τότε δεν θα υπήρχε λόγος να γίνει η συγκεκριμένη παραπομπή στα από 17/12/1991 ιδιωτικά συμφωνητικά. Εξ άλλου σε έντυπο διαφημιστικό φυλλάδιο της πρώτης εναγομένης, που προσκομίζουν οι ενάγουσες, γίνεται μνεία, εκτός των άλλων, ότι με τη συμβολή μηχανικών και αρχιτεκτόνων αυτή κατασκευάζει ό, τι καλύτερο μπορεί να γίνει στις προκατασκευές, δηλαδή ομολογεί εξωδίκως η εναγομένη εταιρεία ότι έχει συνεργασία με μηχανικούς. Αντίθετα, οι μάρτυρες που εξετάστηκαν με την επιμέλεια των εναγομένων, δηλαδή ο (…….),  που δεν έχουν άμεση αντίληψη για το περιεχόμενο και τους όρους της σύμβασης έργου που κατάρτισαν οι ενάγουσες με την εναγομένη εταιρεία, καταθέτουν γενικά και αόριστα ότι η εταιρεία δεν αναλαμβάνει την έκδοση των οικοδομικών αδειών ((…….)), ενώ ο (…….) κατέθεσε ότι δεν γνωρίζει αν έγινε συμφωνία μεταξύ των εναγουσών και της εταιρείας για την έκδοση των αδειών από την τελευταία, όμως ο μηχανικός από την (…….), που θα έβγαζε τις άδειες στην προκειμένη περίπτωση (εννοεί τον πολιτικό μηχανικό  (…….)), δεν έχει καμμιά σχέση με τον (…….). Καθίσταται, επομένως, σαφές, ότι από τις καταθέσεις των προαναφερομένων μαρτύρων ανταποδείξεως δεν αντικρούεται το κρίσιμο για την υπόθεση γεγονός της ανάληψης από μέρους της πρώτης εναγομένης της υποχρέωσης να εκδώσει αυτή, με την συνδρομή μηχανικού της επιλογής της, τις άδειες οικοδομής για τις επίδικες λυόμενες οικίες. Μετά την εκπνοή της προθεσμίας των έξι (6) μηνών, που είχε ταχθεί για την από την πρώτη εναγομένη εκπλήρωση της παροχής της, οι ενάγουσες όχλησαν αυτή προφορικά και συγκεκριμένα τα δύο ομόρρυθμα μέλη της, διότι μέχρι την 17/06/1992 η εναγομένη εργολάβος δεν είχε κάνει ούτε καν έναρξη του έργου που ανέλαβε, καθόσων δεν είχε φροντίσει για την έκδοση των οικοδομικών αδειών από το αρμόδιο Πολεοδομικό γραφείο (…….), που είχε αναλάβει να εκδώσει, ούτε είχε κατασκευάσει την εκ σκυροδέματος βάση στο επίκοινο οικόπεδο των εναγουσών για την επ’ αυτής τοποθέτηση των δύο συνεχόμενων προκατασκευασμένων οικιών, επιφανείας 59,50 τ.μ. της ενάγουσας (…….)  και 75 τ.μ. της ενάγουσας (…….) Αυτές (ενάγουσες) χορήγησαν στην πρώτη εναγομένη παράταση της προθεσμίας για τη παράδοση του συμφωνημένου έργου μέχρι το τέλος Αυγούστου του έτους 1992, αλλά και πάλι αυτή δεν εκπλήρωσε τις συμβατικές υποχρεώσεις που ανέλαβε, με αποτέλεσμα να καταστεί υπερήμερη.
Αποδείχθηκε περαιτέρω, από το ίδιο πιο πάνω αποδεικτικό υλικό, ότι το Δεκέμβριο του έτους 1992 οι νόμιμοι εκπρόσωποι της πρώτης εναγομένης δήλωσαν στις ενάγουσες, ότι το Πολεοδομικό γραφείο (…….) δεν χορηγούσε οικοδομική άδεια για δύο συνεχόμενες, οριζόντιες, οικίες επάνω σε κοινή βάση, αλλά χορηγούσε άδεια μόνο για δύο κάθετες οικίες, με πρώτο και δεύτερο όροφο. Η άρνηση της ως άνω διοικητικής αρχής να χορηγήσει άδεια οικοδομής για δύο συνεχόμενες οικίες, όπως επιθυμούσαν οι ενάγουσες και συμφώνησαν με την πρώτη εναγομένη, δεν καθιστά άκυρη τη σύμβαση έργου, που συνήψε κάθε ενάγουσα με την πρώτη εναγομένη. Η απαγορευτική διάταξη της αρχής αυτής αφορά μόνο την πραγματική κατασκευή της οικοδομής, δηλαδή την παροχή της εργολάβου εταιρείας (…….)  και όχι την ίδια τη σύμβαση έργου, που συνήψε αυτή με κάθε ενάγουσα, η οποία είναι έγκυρη και έχουν επ’ αυτής εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 362-365 ΑΚ. Ειδικότερα, κατά την διάταξη του άρθρου 362 ΑΚ, «αυτός που υποσχέσθηκε παροχή η οποία είναι αδύνατη κατά τη σύναψη της σύμβασης, για λόγους που είτε είναι γενικοί, είτε αφορούν τον ίδιο, έχει υποχρέωση να ανορθώσει τη ζημία του δανειστή από τη μη εκπλήρωση της παροχής. Η διάταξη του άρθρου 337 εφαρμόζεται αναλόγως και εδώ». Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 363ΑΚ, «ο οφειλέτης, εφόσον στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά, απαλλάσσεται από κάεθ υποχρέωση που απορρέει από την υπόσχεση αδύνατης παροχής αν κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης αγνοούσε χωρίς υπαιτιότητα ότι η παροχή είναι αδύνατη. Οφείλει, όμως, αμέσως μόλις μάθει την αδυναμία για εκπλήρωση, να ειδοποιήσει το δανειστή για το γεγονός αυτό. Η διάταξη του άρθρου 338 εφαρμόζεται και εδώ». Στην προκειμένη περίπτωση οι ενάγουσες και οι νόμιμοι εκπρόσωποι της πρώτης εναγομένης αγνοούσαν, χωρίς υπαιτιότητά τους, την αδυναμία έκδοσης οικοδομικής άδειας για δύο συνεχόμενες οικίες στο εκτός σχεδίου οικόπεδο των εναγουσών. Η πρώτη εναγομένη, κατά τη διάρκεια της υπερημερίας της, ειδοποίησε τις ενάγουσες για την άρνηση της Πολεοδομίας (…….)  να εκδώσει οικοδομική άδεια για δύο συνεχόμενες οικίες επί ενιαίας βάσεως από σκυρόδεμα. Επομένως, μετά τις παραπάνω εξελίξεις, οι ενάγουσες και η πρώτη εναγομένη, κατά το μέρος που εκπλήρωσαν τις παροχές τους, δικαιούνται να τις αναζητήσουν κατά τις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις και συγκεκριμένα οι μεν ενάγουσες εργοδότριες δικαιούνται να ζητήσουν την αμοιβή που κατέβαλαν στην εναγομένη εργολάβο, η δε τελευταία δικαιούται να ζητήσει μόνο την απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισαν οι ενάγουσες- εργοδότριες από την εκτέλεση της παραπάνω παράνομης παροχής, η οποία (ωφέλεια) στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίσταται στο χρηματικό ποσό που θα δαπανούσαν αυτές για την εκτέλεση του ίδιου έργου, κατά τον ίδιο ως άνω τρόπο και χρόνο και με τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις, αν υπήρχε άδεια της αρμόδιας Πολεοδομικής Αρχής για την εκτέλεση του παραπάνω έργου (βλ. σχετικά ΕΑ 9485/1997 Ελ. Δ/νη 43.1083, ΕΑ 2949/1986 Ελ. Δ/νη 27.945). Επειδή η πρώτη εναγομένη αρνιόταν να επιστρέψει στις ενάγουσες τα ποσά που έλαβε απ’ αυτές ως προκαταβολή την 17/12/1991, οι τελευταίες το πρώτο δεκαήμερο του μηνός Ιανουαρίου 1993 δήλωσαν προφορικά στους εκπροσώπους της πρώτης εναγομένης ότι υπαναχωρούν από τη σύμβαση έργου που κατάρτισαν μ’ αυτή και της ζήτησαν και πάλι την επιστροφή της προκαταβολής. Πριν προβεί κάθε μία ενάγουσα στην ως άνω δήλωση υπαναχώρησης, δεν έταξε εύλογη προθεσμία στην πρώτη εναγομένη- εργολάβο, γιατί από την όλη ως τότε στάση της προέκυπτε ότι θα ήταν άσκοπος ο καθορισμός προθεσμίας σ’ αυτή για την εκπλήρωση της παροχής της, αφού μάλιστα οι ενάγουσες δεν είχαν πλέον συμφέρον να εκτελεστεί η σύμβαση, διότι αυτές απέβλεπαν στην απόκτηση οριζόντιων και όχι κάθετων οικιών. Η πρώτη εναγομένη, που δεν γνώριζε, χωρίς υπαιτιότητά της, κατά την κατάρτιση κάθε σύμβασης έργου ότι ήταν αδύνατη η έκδοση οικοδομικης άδειας για δύο συνεχόμενες, οριζόντιες ιδιοκτησίες και κατ’ επέκταση ότι ήταν από την αρχή αδύνατη η παροχή της, παρά την υπαναχώρηση της ενάγουσας κάθε αγωγής από τη σύμβαση έργου που κάθε μία από αυτές συνήψε την 17/12/1991 με αυτή (πρώτη εναγομένη), αρνείται να αποδώσει τα ποσά που εισέπραξε έναντι της αμοιβής της από κάθε ενάγουσα, όπως είναι υποχρεωμένη, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις και ιδίως αυτή του άρθρου 338 του ΑΚ. Τα ποσά αυτά ανέρχονται ήδη σε 8.804,10 ευρώ, όσον αφορά την ενάγουσα (…….), και σε 11.738,81 Ευρώ, όσον αφορά την ενάγουσα (…….) και έτσι, κατά τα ποσά αυτά, η πρώτη εναγομένη κατέστη αδικαιολόγητα πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας  κάθε ενάγουσας. Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι οι εναγόμενοι ισχυρίστηκαν κατ’ ένσταση,ότι οι ενάγουσες- εργοδότριες δεν δικαιούνται να υπαναχωρήσουν από τη σύμβαση έργου που καθεμία απ’ αυτές συνήψε μαζί της, διότι η επιβράδυνση στην εκτέλεση κάθε έργου και η καθυστέρηση της παροχής της οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα αυτών (εναγουσών), οι οποίες δεν συνέπραξαν στην εκπλήρωση της παροχής της, καθόσον αυτές δεν επιμελήθηκαν για την έκδοση της οικοδομικής άδειας, που είχαν αναλάβει να εκδώσουν, και ενώ αυτή είχε ήδη πριν από την 17/06/1992 έτοιμες τις προκατασκευασμένες οικίες και προσκάλεσε τις ενάγουσες να της διαθέσουν το επίκοινο οικόποεδό τους για να τις τοποθετήσει επ’ αυτού, αυτές αρνήθηκαν να προβούν στην αιτούμενη σύμπραξη, χωρίς την οποία ο (…….), που κατά του εναγομένους είχε αναλάβει ατομικά να κατασκευάσει τις επίμαχες οικίες, δεν μπορούσε να εκπληρώσει την παροχή του, την οποία ανέλαβε έναντι των εναγουσών. Η ένσταση αυτή είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη, διότι αποδείχθηκε ότι την κατασκευή, των ως άνω λυόμενων οικιών ανέλαβε η εναγομένη εταιρεία και όχι ατομικά ο ήδη αποβιώσας ομόρρυθμος εταίρος της (…….), καθώς, επίσης, αποδείχθηκε ότι οι ενάγουσες δεν είχαν αναλάβει την έκδοση της οικοδομικής άδειας αλλά την υποχρέωση αυτή ανέλαβε αντί της προαναφερομένης αμοιβής η εναγομένη εργολάβος. Ούτε, εξ άλλου, αποδείχθηκε ότι η τελευταία προσκάλεσε τις ενάγουσες να της διαθέσουν το οικόπεδό τους πριν από την 17/06/1992 προκειμένου να τοποθετήσει επ’ αυτού τις δύο προκατασκευασμένες οικίες, τις οποίες ισχυρίζονται οι εναγόμενοι ότι είχαν κατασκευάσει πριν την 17/06/1992, που είχε οριστεί ως αρχική ημερομηνία παράδοσης αυτών. Αν πράγματι η πρώτη εναγομένη είχε ετοιμάσει, έστω και χωρίς έκδοση της αναγκαίας οικοδομικης άδειας, τις δύο οικίες και επομένως είχε αναλώσει το ληφθέν χρηματικό ποσό πραγματοποιώντας δαπάνες, στις οποίες δεν θα προέβαινε με δικά της χρήματα, είχε τη δυνατότητα να προβάλει την εκ του άρθρου 909 ΑΚ καταλυτική της αγωγής ένσταση, σύμφωνα με την οποία η υποχρέωση για απόδοση του πλουτισμού αποσβήνεται, εφόσον ο λήπτης δεν είναι πια πλουσιότερος κατά το χρόνο της επίδοσης της αγωγής. Όμως τέτοια ένσταση δεν πρόβαλε η πρώτη εναγομένη, καθόσον για την πληρότητα του σχετικού ισχυρισμού θα έπρεπε να αναφερθεί σε συγκεκριμένες δαπάνες και επί πλέον να διαλάβει στις προτάσεις της και αν πρόκειται για δαπάνες, στις οποίες δεν θα προέβαινε χωρίς τη λήψη των ποσών της προκαταβολής, τέτοια, όμως, περιστατικά δεν περιέχονται στις έγγραφες προτάσεις αυτής ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (βλ. σχετικά  ΑΠ 682/2003 Ελ. Δ/νη 39.1614, ΑΠ 608/1991 Ελ. Δ/νη 33.1620, ΕΑ 7425/1998 Ελ. Δ/νη 40.1186, ΕΑ 3058/1994 ΝοΒ 43.713). Περαιτέρω, οι εναγόμενοι πρόβαλαν ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου το αίτημα για διενέργεια τεχνικής πραγματογνωμοσύνης, προκειμένου να διευκρινιστεί από κάποιο πολιτικό μηχανικό αν ήταν δυνατή κατά την κατάρτιση των επίμαχων συμβάσεων έργου η έκδοση οικοδομικής άδειας για δύο συνεχόμενες, χωριστές κατοικίες, επί κοινής βάσεως στο οικόπεδο των εναγουσών, αίτημα το οποίο απορρίφθηκε ως αβάσιμο από το παραπάνω Δικαστήριο. Όμως, εν’ όψει των όσων παραπάνω αποδείχθηκαν και κυρίως εν’ όψει της ομολογίας και των δύο διαδίκων μερών, ότι δεν ήταν δυνατή η έκδοση μιας τέτοιας άδειας, επειδή το οικόπεδο των εναγουσών ήταν άρτιο κατά παρέκκλιση, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι οι τελευταίες υπαναχώρησαν από τη σύμβαση έργου, δεν παρίσταται ανάγκη να διαταχθεί η αιτούμενη τεχνική πραγματογνωμοσύνη.
Κατ’ ακολουθία όλων αυτών, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφασή του απέρριψε ως αβάσιμο κατ’ ουσία το παραπάνω αίτημα διενέργειας τεχνικής πραγματογνωμοσύνης και ακολούθως έκανε δεκτή κατ’ ουσία κάθε μια αγωγή και επιδίκασε στην μεν ενάγουσα (…….) το ποσό των 11.738,81 Ευρώ, στη δε ενάγουσα (…….) το ποσό των 8.804,10 Ευρώ, νομιμοτοκα από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, να και με διαφορετική εν μέρει αιτιολογία, η οποία πρέπει να αντικατασταθεί με’ αυτή της παρούσας (άρθρο 534 Κ.Πολ.Δ), δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων και όσα περί του αντιθέτου υποστηρίζουν οι εναγόμενοι, με τους λόγους της υπό κρίση έφεσής τους, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Πρέπει, επομένως, ν’ απορριφθεί η έφεσή τους ως ουσιαστκά αβάσιμη και να καταδικαστούν αυτοί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των εναγουσών, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.), κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Απορρίπτει την έφεση. Και επιβάλλει σε βάρος των εναγομένων- εκκαλούντων (…….) και (…….) τα δικαστικά έξοδα των εναγουσών- εφεσίβλητων (…….)  και (…….), του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των πεντακοσίων πενήντα (550) Ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Απριλίου 2007 και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Απριλίου 2007, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ      Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

*

Σχόλιο: Όπως προκύπτει από τις  δύο αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών, κρίθηκαν τελεσιδίκως το έτος 2007 (!) αγωγές που είχαν ασκηθεί το 1993 (!).
Το πρώτο πράγμα που ακούσαμε από τους εντολείς μας όταν τους ανακοινώσαμε το αίσιο πέρας ήταν «ευτυχώς ζήσαμε να το δούμε» (!).
Ακόμη, πρέπει να  εντοπισθεί, ως αστοχία, η επιδίκαση για τον δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας (στον οποίο απαιτήθηκαν δύο συζητήσεις) του εντελώς ασήμαντου ποσού των 550 Ευρώ ως δικαστική δαπάνη, παρά την πλήρη νίκη των εντολέων μας.