Από τα άρθρα 349 και 501 παρ. 1 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι παρέχεται δικαίωμα στον εκκαλούντα κατηγορούμενο να ζητήσει την αναβολή της δίκης όταν δεν μπορεί να εμφανισθεί στο δικαστήριο και να υποστηρίξει την έφεση του και από λόγους ανώτερης βίας. Η παραδοχή του αιτήματος αυτού απόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο, όμως, όταν απορρίπτει το αίτημα αναβολής, πρέπει, να αιτιολογεί ειδικά και εμπεριστατωμένα την παρεμπίπτουσα απορριπτική απόφαση του, σύμφωνα με το εδαφ. γ’ του άρθρου 139 ΚΠοινΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του Ν. 2408/1996 (Ολ ΑΠ 7/2005). Διαφορετικά ιδρύεται ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, η δε εν συνεχεία απόρριψη της εφέσεως ως ανυποστήρικτης ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως με τη μορφή της αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας. Έλλειψη αιτιολογίας της παρεμπίπτουσας αποφάσεως, που απορρίπτει το περί αναβολής αίτημα, υπάρχει όταν το Δικαστήριο δεν αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο, τις αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίου κατέληξε στην απορριπτική του αιτήματος κρίση του. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση 53127/2005 του κατ’ έφεση δικάσαντος Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών και τα πρακτικά της, ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε με την 101955/2001 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών σε ποινή φυλακίσεως ενός έτους και χρηματική ποινή 500.000 δραχμών για παράβαση του ΑΝ 86/1967 τελεσθείσα την 5-6-2000. Κατά της καταδικαστικής αυτής αποφάσεως άσκησε έφεση, κατά τη συζήτηση της οποίας, στις 20-9-2005, δεν εμφανίσθηκε στο δικαστήριο ο ίδιος ο αναιρεσείων, αλλά η ΒΧ η οποία, για λογαριασμό του, ανήγγειλε κώλυμα τούτου να εμφανισθεί στο δικαστήριο λόγω απουσίας του στη Δράμα για επαγγελματικούς λόγους και ζήτησε την αναβολή της δίκης για σημαντικά αίτια, εξετάσθηκε δε ακολούθως ως μάρτυρας και κατέθεσε ότι «ο κατηγορούμενος είναι στο φεστιβάλ στη Δράμα, η συμμετοχή του και η παραμονή του είναι απολύτως αναγκαία, είμαι φίλη του και ζω μαζί του». Το Δικαστήριο, με την προσβαλλόμενη ως άνω απόφαση του, απέρριψε ως αβάσιμο το αίτημα αυτό αναβολής της δίκης με την αιτιολογία, κατά λέξη, «επειδή δεν προέκυψε ανυπέρβλητο κώλυμα για την εμφάνιση του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του δικαστηρίου κατά τη σημερινή δικάσιμο, που να δικαιολογεί την αναβολή της υποθέσεως», περαιτέρω δε, αφού έκρινε ότι ο εκκαλών είχε κλητευθεί νομίμως και εμπροθέσμως για να παραστεί κατά τη συζήτηση, προχώρησε και απέρριψε την έφεση ως ανυποστήρικτη. Η άνω, όμως, αιτιολογία της παρεμπίπτουσας αποφάσεως δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, κατά την έννοια των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, διότι δεν αναφέρονται σ’ αυτήν τα στοιχεία που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο, στα οποία το δικαστήριο θεμελίωσε το μη βάσιμο του αιτήματος αναβολής, οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους κατέληξε στην απορριπτική κρίση του και οι αποδείξεις που τη στηρίζουν, ειδικότερα δε ούτε το κώλυμα εξειδικεύεται, το οποίο κρίθηκε ότι δεν ήταν ανυπέρβλητο, ούτε αναφέρεται αν λήφθηκε υπόψη και αξιολογήθηκε το περιεχόμενο της καταθέσεως της ανωτέρω εξετασθείσης μάρτυρος. Επομένως, είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως της ένδικης αιτήσεως και πρέπει, κατά παραδοχήν του, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αιτήματος αναβολής, ακολούθως δε να αναιρεθεί και ως προς την απόρριψη της εφέσεως του αναιρεσείοντος ως ανυποστήρικτης, διότι, απορρίπτοντας το δευτεροβάθμιο δικαστήριο την έφεση ως ανυποστήρικτη, ενώ δεν είχε απορρίψει αιτιολογημένα το αίτημα αναβολής, υπερέβη την εξουσία του και άρα υπέπεσε στον αναιρετικό λόγο του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η’ του ΚΠοινΔ, ο οποίος εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 511 ΚΠοινΔ). Ακολούθως η υπόθεση, πρέπει, να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο(άρθρο 519 ΚΠοινΔ), αφού η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που δίκασαν προηγουμένως, είναι δυνατή. Όσον αφορά στο χρόνο τελέσεως της ανωτέρω πράξεως, ο οποίος προσδιορίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι είναι η 5-6-2000, για καθυστερήσεις του χρονικού διαστήματος από 7/1996 έως 6/1998, τούτο είναι ζήτημα που θα αποτελέσει αντικείμενο έρευνας του ουσιαστικού δικαστηρίου, όπου η κατά τα άνω παραπομπή.