424/02.08.2011 (ν.3886/2010)

Σύνθεση: Γ. Φαλτσέτος Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ., Ιωάν. Καλαμάρας Εφέτης Δ.Δ. (Εισηγητής) Ελ. Παπαδημητρίου Εφέτης Δ.Δ.

Δικηγόροι του γραφείου μας: Κ. Ε. Μακαρώνας, Παναγιώτα Μαυραιδή

*   *   *   *   *

(Νέα διαδικασία ν.3886/2010 εις αντικατάσταση της διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Σ.Τ.Ε μετά τον καταργηθέντα ν.2522/97).

 

*   *   *   *   *

Δημόσιος Διαγωνισμός-Αρμοδιότητα-Προδικαστική Προσφυγή-Προβλεπόμενα από τη Διακήρυξη , και κατά το ν.3310/2005, περί ονομαστικοποίησης μετοχών, δικαιολογητικά για αλλοδαπή εταιρεία μέτοχο Ελληνικής διαγωνιζομένης-Αναγκαία, κατά την πλειοψηφία, η προσκομιδή βεβαίωσης αλλοδαπής αρχής περί μη υποχρεωτικότητος να έχει ονομαστικές μετοχές η εν λόγω αλλοδαπή α.ε. (μέτοχος Ελληνικής) – Τεκμηριωμένη μειοψηφία ότι ήταν αρκετή και έπρεπε να γίνει δεκτή η υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου η οποία συνοδευόταν από αναλυτική κατάσταση μετοχών και μετόχων λόγω και της δημιουργίας συγγνωστής νομικής πλάνης από τη Διακήρυξη. Έννομο συμφέρον αιτούσης και παρεμβαινόντων συνδιαγωνιζομένων-Προσωρινή διαταγή –Αίτηση ανάκλησης-Αυτοτελής αιτιολογία απόρριψης προσφοράς καθιστά αλυσιτελή την εξέταση της νομιμότητος των άλλων αιτιολογιών απόρριψης.

 

*   *   *   *   *

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΕΓΓΡΑΦΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων άρθρου 5 ν. 3886/2010 εισήχθη προς εκδίκαση στο Τριμελές Διοικητικό Εφετείο Αθηνών σε συμβούλιο, με την από 6.7.2011 πράξη του Προέδρου του Α’ Τμήματος Διακοπών, κατ’εφαρμογή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 3386/2010.   Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση καταβλήθηκε το νόμιμο            παράβολο, όπως προκύπτει από το 1139727 Α/ 2001έντυπο γραμμάτιο παραβόλου του Δημοσίου Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, καθ’ ερμηνείατουδικογράφου αυτής, η αιτούσα ανώνυμη εταιρεία, η οποία μετέχει σε διαγωνισμόπου διενεργήθηκε από τον……………………………..στην κεντρική υπηρεσία του ν.π.ι.δ.  εντολοδόχου του Ελληνικού Δημοσίου, και έχει υποβάλει τεχνικές και οικονομικές προσφορές διεκδικώντας την ανάθεση σε αυτήν του έργου «ανάδειξη φορέα υλοποίησης του έργου της προμήθειας, μεταφοράς και δωρεάν διανομής λευκασμένου μακρύσπερμου ρυζιού σε απόρους της χώρας, βάσει προγράμματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έτους 2011» ζητεί να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία συμφερόντων της. Συγκεκριμένα η αιτούσα στρέφεται κατά της με αριθμό ……………… απόφασης του Υ.Α.Α.T., με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της, την οποία άσκησε σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3886/2010, κατά του πρακτικού 1 από 31.5.2011 της Επιτροπής του Διαγωνισμού και της………………απόφασης του Υ.Α.Α.T.. Ζητεί δε να ανασταλεί η ισχύς της άρνησης του καθ’ ού να επιτρέψει τη συμμετοχή της αιτούσης στον διαγωνισμό και να επιτρέψει την περαιτέρω συμμετοχή της αιτούσης στο διαγωνισμό και το άνοιγμα της οικονομικής της προσφοράς, άλλως να απαγορευθούν προσωρινά αα) η πρόοδος της διαδικασίας του διαγωνισμού ως προς την περαιτέρω εξέταση των προσφορών και το άνοιγμα των φακέλων των οικονομικών προσφορών και  ββ)η σύναψη της σύμβασης για το έργο.  Επειδή, ο ανωτέρω διαγωνισμός ως εκ του αντικειμένου του (προμήθεια, μεταφορά και δωρεάν διανομή ρυζιού) και του συμβατικού ανταλλάγματος (αξίας 4.000.000 ευρώ) εμπίπτει στοπεδίοεφαρμογήςτης Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (EE L 134). Επομένως, η υπό κρίση διαφορά,δημιουργηθείσααπόπράξη που εκδόθηκε μετά την 1.1.2011 διέπεται από τις  διατάξειςήδητουν.3886/2010 (Α’ 173) και, ενόψει του ότι υπερβαίνει το ορισμένο κατώφλιγια δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών, όπως η προκειμένη, υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. Επειδή, μετά την κατάθεση της κρινομένης αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (5.7.2011) και πριν από τη συζήτηση της αίτησης στο ακροατήριο (25.7.2011) ολοκληρώθηκε η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού και εκδόθηκε η…………………… απόφαση του……………με την οποία το έργο κατακυρώθηκε στην  εταιρεία……………….,’Στην πράξη αυτή ενσωματώθηκε και η προσβαλλόμενη  απόφαση……………………..καθώς και όλες οι προηγούμενες της κατακύρωσης εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Ενόψει τούτων η πράξη κατακύρωσης πρέπει να θεωρηθεί ως συμπροσβαλλόμενη, μόνη δε παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ( πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 110 σκ. 4, 249/2009). Επειδή, μετά προδήλου εννόμου συμφέροντος και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει, με την από 20.7.2011 παρέμβαση, ζητώντας την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως η   εταιρεία……………………………………. ……….……….της οποίας, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση του Υ.Α.Α.Τ. (καιτο πρακτικό 1 από 31.5.2011 της Επιτροπής του Διαγωνισμού και την ……………….απόφαση του ……………….έγινε αποδεκτή η προσφορά, ενώ απορρίφθηκαν όλες οι προσφορές όλων των λοιπών συμμετεχόντων στο διαγωνισμό, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα Επειδή άσκησε την από 21.7.2011 παρέμβαση η εταιρεία ……………………η οποία συμετείχε στο διαγωνισμό και αποκλείσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του Υ.Α.Α.Τ., με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη και η δική της προδικαστική προσφυγή, κατά της οποίας όμως έχει  ασκήσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών σε συμβούλιο, η οποία συζητήθηκε κατά την αυτή δικάσιμη (25.7.2011) και εκκρεμεί προς έκδοση αποφάσεως Η προκειμένη παρέμβαση έχει ασκηθεί προδήλως υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης, μόνο κατά το μέρος με το οποίο απέρριψε την προδικαστική και την προσφορά της αιτούσης……………. Υπό το περιεχόμενο αυτό, μετ εννόμου συμφέροντος έχει ασκηθεί η παρέμβαση αυτή. Και τούτο διότι αν απορριφθεί η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της αιτούσης και γίνει δεκτή η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της παρεμβαινούσης ……………..θα παραμείνει σε ισχύ η προσβαλλόμενη απόφαση του……….. κατά το μέρος που απέρριψε την προσφορά της αιτούσης…………. επομένως η …………….. συναγωνίζεται πλέον μόνο με την …………………..και όχι και με την αιτούσα …………….  Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και αυτά που προσκόμισαν οι διάδικοι, ο Υπουργός Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων ως αναθέτουσα αρχή προκήρυξε στις 29.3.2011 διεθνή ανοικτό διαγωνισμό με έγγραφες και σφραγισμένες προσφορές για την ανάθεση του έργου που αναφέρεται ανωτέρω, με κριτήριο κατακυρώσεως τη χαμηλότερη τιμή, συνολικού ανταλλάγματος ……………………………….|αξίας 4.000.000 ευρώ. Με  την………………απόφαση του ……………, κατ’ αποδοχή του 1/31.5.2011 πρακτικού εισηγήσεως της Επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού, έγιναν δεκτά τα δικαιολογητικά συμμετοχής και η τεχνική προσφορά της υποψήφιας αναδόχου εταιρείας με την επωνυμία ……………………………………… και απορρίφθηκαν οι προσφορές των λοιπών υποψηφίων αναδόχων, μεταξύ των οποίων και η προσφορά της αιτούσης (και της παρεμβαίνουσα……………….. Κατά το ανωτέρω πρακτικό της Επιτροπής τα δικαιολογητικά συμμετοχής και η τεχνική προσφορά της   αλλοδαπής εταιρείας …………., μετόχου της αιτούσης, για τις οποίες απορρίφθηκε τελικά η προσφορά της αιτούσης, όπως αναφέρεται κατωτέρω.
Κατά της απόφασης ………………………………… η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή. Με αυτή προέβαλε λόγους σχετικούς με τις διαπιστωθείσες ελλείψεις των δικαιολογητικών της. Προσέθεσε δε και δύο άλλους λόγους που αφορούσαν την αποδοχή της προσφοράς της ………………… διαφορετικούς πάντως και αυτούς από την ονομαστικοποίηση των μετοχών. Η προδικαστική προσφυγή απορρίφθηκε ως αβάσιμη με την …………….. απόφαση του …………. (προσβαλλόμενη), μετά από το πρακτικό 1/21.6.2011 της επιτροπής
αξιολόγησης των ενστάσεων του διαγωνισμού. Ειδικότερα με το πρακτικό 1/21.6.2011 της επιτροπής απορρίφθηκαν οι αιτιάσεις της αιτούσης ως προς τις ελλείψεις των δικαιολογητικών της και ως προς τηναποδοχήτης προσφοράς της ………….. ως αβάσιμες. Περαιτέρω, όμως, με αφορμή σχετικό λόγο προδικαστικής προσφυγής της παρεμβαίνουσας …………. κατά της ίδιας  …..απόφασης……………….,κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του………… ότι η προσφορά της αιτούσης δεν έπρεπε να γίνει δεκτή επιπροσθέτως και διότι: τα δικαιολογητικά που αφορούν στην ονομαστικοποίηση των μετοχών ……………δεν είναι νόμιμα, διότι το έγγραφο που υπέβαλε αυτή προκειμένου να βεβαιώσει ότι οι μετοχές της ιταλικής εταιρείας …………………..(η οποία είναι μέτοχος της αιτούσης) είναι ονομαστικές και στο οποίο ως αρχή έκδοσης αναφέρεται (κατά την αιτιολογία του πρακτικού στο οποίο στηρίζεται η προσβαλλόμενη απόφαση του………… το Επιμελητήριο της……………… α) έχει ημερομηνία έκδοσης 8.4.2011, β) φέρει υπογραφή του διαχειριστή της ιταλικής εταιρείας ………….. και γ) προσκομίσθηκε σε μετάφραση αποσπασματική. Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, που κατατέθηκε στις 5.7.2011, η αιτούσα, στρεφόμενη κατά της πράξης απόρριψηςτης προσφυγής της και της προαναφερθείσας………… -απόφασηςτου καθ’ ου Υπουργού, ζητεί τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων για την προάσπιση των νομίμων συμφερόντων της. Εξάλλου, με την από 5.7.2011 προσωρινή διαταγή της Προέδρου του Α’ Τμήματος Διακοπών έγινε δεκτό αίτημα χορήγησης προσωρινής διαταγής της αιτούσης και διατάχθηκε : α) αναστολή της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας μέχρι εκδόσεως αποφάσεως επί της κρινομένης αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, β) αναστολή εκτελέσεως της προσβαλλόμενης απόφασης ………….. …………..), γ) απαγόρευση κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δ) απαγόρευση συνάψεως της σχετικής συμβάσεως και ε) αναστολή ισχύος της συνβάσεως που τυχόν είχε καταρτισθεί. Η προσωρινή διαταγή κοινοποιήθηκε στον …………. στις 6.7.2011. Εντωμεταξύ όμως, όπως εκθέτει ο ……..και ο ………….. (βλ. την από 7.7.2011 αίτηση ανάκλησης προσωρινής διαταγής του Δημοσίου και του …….. και το από 20.7.2011 υπόμνημα του …………., είχαν ήδη προηγηθεί τα ακόλουθα: Διενεργήθηκε αποσφράγιση της οικονομικής προσφοράς της μόνης δεκτής ……………, η οποία αξιολογήθηκε από την αρμόδια Επιτροπή με το 3/24.6.2011 πρακτικό και έγινε αποδεκτή με την …………….. ^ απόφαση του Υ.Α.Α.Τ. Στη συνέχεια ακολούθησε η ……………πρόσκληση της αρμόδιας διεύθυνσης του…………….. προς την …………… για την υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η εν λόγω εταιρεία κατέθεσε τον ……………. φάκελο με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης, τα οποία αποσφραγίσθηκαν κατόπιν της …………… πρόσκλησης της αρμόδιας διεύθυνσης του ………….. Στις 30.6.2011 εκδόθηκε η …………. απόφαση του ……………, με την οποία το έργο κατακυρώθηκε στην εταιρείαν………………..Η εν λόγω υπουργική απόφαση, κατά τους ισχυρισμούς του Ελληνικού Δημοσίου, αναρτήθηκε στο διαδίκτυο στις 1.7.2011 (βλ. από 7.7.2011 αίτηση του Δημοσίου και του ………… περί ανάκλησης της προσωρινής διαταγής σελ. 10). Ενόψει τούτων, το Δημόσιο και ο ………….. με  την από 7.7.2011 αίτηση προς το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών ζήτησαν την ανάκληση της προσωρινής διαταγής. Η αίτηση ανάκλησης απορρίφθηκε με την από 13.7.2011 πράξη του Προέδρου του Α’ Τμήματος Διακοπών του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Το αίτημα ανάκλησης της προσωρινής διαταγής επαναλήφθηκε με το από 20.7.2011 υπόμνημα του ………, : που κατατέθηκε ………………. επί της έδρας κατά τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Δικαστηρίου ως συμβουλίου, επίσης με το από 15-7-2011 υπόμνημα του Δημοσίου και του ………….., ; και υποβλήθηκε και προφορικώς εκ νέου από το Ελληνικό Δημόσιο κατά τη συζήτησή της στο ακροατήριο. Τέλος, διαπιστώνεται ότι μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο ……….. δεν έχει κατατεθεί άλλη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά των πράξεων που ακολούθησαν την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης του ………………..(βλέπε και από 1/8/2011 βεβαίωση της γραμματείας του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών). Επειδή, ο ν. 3310/2005 με τίτλο «Μέτρα για τη διασφάλιση της
διαφάνειας και την αποτροπή καταστρατηγήσεων κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων» (ΕτΚ, τ. Α’, φ. 30), στον οποίο παραπέμπει η διακήρυξη του διαγωνισμού (άρθρο 1 παρ. 5 και άρθρο 4 παρ. 7Α6
αυτής), ορίζει στο άρθρο 8, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3414/2005 (ΕτΚ, τ. Α’, φ. 279), ότι: «1. Οι μετοχές των ανωνύμων εταιρειών που συμμετέχουν, αυτοτελώς ή σε κοινοπραξία ή ένωση προσώπων ή σε
οποιασδήποτε μορφής οντότητα, σε διαγωνιστική διαδικασία ή διαδικασία ανάθεσης κατασκευής έργων ή προμήθειας αγαθών ή παροχής υπηρεσιών και μελετών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων του ευρύτερου
δημόσιου τομέα … με οικονομικό αντικείμενο ή αντάλλαγμα ανώτερο του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, είναι υποχρεωτικά ονομαστικές, προκειμένου να καταστεί εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των λόγων
αποκλεισμού από τις διαγωνιστικές διαδικασίες ή τις διαδικασίες ανάθεσης, σύμφωνα με τις Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως εκάστοτε ισχύουν. Εφόσον μέτοχος είναι άλλη ανώνυμη εταιρεία με ποσοστό συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%), οι μετοχές της εταιρείας αυτής είναι υποχρεωτικά ονομαστικές στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου…………………………… 
2. Οι υποχρεώσεις της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού ισχύουν και για τις αλλοδαπές ανώνυμες εταιρείες, ανεξαρτήτως της συμμετοχής τους ή μη σε ελληνικές ανώνυμες εταιρείες, υπό την προϋπόθεση ότι το δίκαιο της χώρας, στην οποία έχουν την έδρα τους, επιβάλλει για το σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, την ονομαστικοποίηση των μετοχών τους στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου. Εφόσον δεν επιβάλλεται υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών κατά το δίκαιο της χώρας, στην οποία έχουν την έδρα τους, προσκομίζεται σχετική βεβαίωση από αρμόδια αρχή της χώρας αυτής, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη, διαφορετικά προσκομίζεται υπεύθυνη δήλωση του υποψηφίου. Στην περίπτωση που δεν επιβάλλεται υποχρέωση ονομαστικοποίησης, η αλλοδαπή ανώνυμη εταιρεία υποχρεούται να προσκομίσει στην Αναθέτουσα Αρχή έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση των μετόχων της, που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου της ανώνυμης εταιρείας. Σε περίπτωση που η εταιρεία δεν τηρεί ενημερωμένη κατάσταση μετόχων, υποχρεούται να προσκομίσει σχετική κατάσταση μετόχων, που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου, σύμφωνα με την τελευταία Γενική Συνέλευση, εφόσον οι μέτοχοι αυτοί είναι γνωστοί στην εταιρεία. Σε αντίθετη περίπτωση, η εταιρεία οφείλει να αιτιολογήσει τους λόγους για τους οποίους δεν είναι γνωστοί οι ως άνω μέτοχοι, η δε Αναθέτουσα Αρχή δεν διαθέτει διακριτική ευχέρεια κατά την κρίση της αιτιολογίας αυτής. Εναπόκειται στην Αναθέτουσα Αρχή να αποδείξει τη δυνατότητα της εταιρείας να υποβάλει την προαναφερόμενη κατάσταση των μετόχων της, διαφορετικά η μη υποβολή της σχετικής κατάστασης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της εταιρείας. 3. … 4. Οι υποχρεώσεις τών παραγράφων 1 έως 3 του άρθρου αυτού αποτελούν προϋποθέσεις για την παραδεκτή συμμετοχή της εταιρείας ή κοινοπραξίας ή ένωσης προσώπων ή οποιασδήποτε άλλης μορφής οντότητας στη σχετική διαδικασία. … 5. … 6. Με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης ρυθμίζονται μεταξύ άλλων: α) η διαδικασία και οι προϋποθέσεις για την ονομαστικοποίηση των μετοχών, β) … γ) κάθε άλλο συναφές ζήτημα σε σχέση με την ονομαστικοποίηση των μετοχών  , καθώς και κάθε λεπτομέρεια αναγκαία για την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου αυτού.
7. Μέχρι την έκδοση του Π.Δ. της προηγούμενης παραγράφου παραμένουν σε ισχύ οι διατάξεις του Π.Δ. 82/1996 (ΦΕΚ 66 Α’), εξαιρουμένων των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 4 και 2 παρ. 1 αυτού, οι οποίες καταργούνται δια του νόμου αυτού 8. α) Οι αλλοδαπές επιχειρήσεις που συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων και εφόσον στο δίκαιο της χώρας, στην οποία έχουν την έδρα τους, επιβάλλεται για το
σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, η ονομαστικοποίηση των μετοχών τους στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου, πρέπει να προσκομίζουν στην Αναθέτουσα Αρχή κατά την
υποβολή του φακέλου συμμετοχής τους σε διαγωνιστική διαδικασία ή διαδικασία ανάθεσης, τα ακόλουθα έγγραφα: αα) πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής κατά το δίκαιο του κράτους της έδρας της εταιρείας, από το
οποίο να προκύπτει ότι οι μετοχές της, με βάση το ισχύον καταστατικό της, είναι ονομαστικές. Προκειμένου περί εταιρείας της οποίας οι μετοχές ήταν στο παρελθόν βάσει του καταστατικού της ανώνυμες, πρέπει κατά την
υποβολή της υποψηφιότητας να έχει ολοκληρωθεί και εγκριθεί από την εποπτεύουσα αρχή, τροποποίηση καταστατικού της, ώστε το σύνολο των μετοχών της να έχει μετατραπεί σε ονομαστικές, ββ) αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της υποψήφιας εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου, όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο τηρούμενο βιβλίο μετόχων κατά το δίκαιο του κράτους της έδρας της με ημερομηνία το αργότερο τριάντα (30) εργάσιμες ημέρες πριν από την υποβολή της υποψηφιότητας, γγ) κάθε άλλο έγγραφο από το οποίο μπορεί να προκύπτει η ονομαστικοποίηση μέχρι φυσικού προσώπου των μετοχών της υποψήφιας εταιρείας που έχει συντελεστεί το αργότερο τριάντα (30) εργάσιμες ημέρες πριν από την υποβολή της υποψηφιότητας 9. Οι  αλλοδαπές επιχειρήσεις που συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης
δημοσίων συμβάσεων και εφόσον στο δίκαιο της χώρας, στην οποία έχουν την έδρα τους, δεν προβλέπεται, για το σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, η ονομαστικοποίηση των μετοχών τους
στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου, πρέπει να προσκομίζουν στην Αναθέτουσα Αρχή, κατά την υποβολή του φακέλου συμμετοχής τους σε διαγωνιστική διαδικασία, έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση των μετόχων τους που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου της ανώνυμης εταιρείας. Σε περίπτωση που η εταιρεία δεν τηρεί ενημερωμένη κατάσταση μετόχων, υποχρεούται να προσκομίσει σχετική κατάσταση μετόχων που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου, σύμφωνα με την τελευταία Γενική Συνέλευση, εφόσον οι μέτοχοι αυτοί είναι γνωστοί στην εταιρεία. Σε αντίθετη περίπτωση, η εταιρεία οφείλει να αιτιολογήσει τους λόγους για τους οποίους δεν είναι γνωστοί οι ως άνω μέτοχοι, η δε Αναθέτουσα Αρχή δεν διαθέτει διακριτική ευχέρεια κατά την κρίση της αιτιολογίας αυτής. Εναπόκειται στην Αναθέτουσα Αρχή να αποδείξει τη δυνατότητα της εταιρείας να υποβάλει την προαναφερόμενη κατάσταση των μετόχων της, διαφορετικά η μη υποβολή της σχετικής κατάστασης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της εταιρείας. Όλα τα ανωτέρω έγγραφα πρέπει να είναι επικυρωμένα από την κατά νόμον αρμόδια αρχή του κράτους της έδρας του υποψηφίου και να συνοδεύονται από επίσημη μετάφραση στην ελληνική.» (Η παρ.9 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 8 παρ.7 ν.3414/2005 – ΦΕΚ Α’ 279/ 10. 11.2005). 10. Η Αναθέτουσα Αρχή υποχρεούται στη σχετική προκήρυξη ή στη σχετική πρόσκληση για τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας ή της διαδικασίας ανάθεσης να αναφέρει όλα τα αναγκαία στοιχεία για την εφαρμογήτουάρθρουαυτού».

Επειδή, το π.δ. 82/1996 με τίτλο «Ονομαστικοποίηση των  μετοχών Ελληνικών Ανωνύμων Εταιρειών που μετέχουν στις διαδικασίες ανάληψης έργων ή προμηθειών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων
του ευρύτερου δημόσιου τομέα» (ΕτΚ, τ. Α’, φ. 66), που εξακολουθεί να ισχύει, πλην των άρθρων 1 παρ. 4 και 2 παρ. 1, ενόψει μη εκδόσεως του π.δ/τος του άρθρου 8 παρ. 6 του ν. 3310/2005, και στο οποίο επίσης
παραπέμπει η διακήρυξη του διαγωνισμού, προβλέπει στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3 τα εξής: «2. Η υποχρέωση για την … ονομαστικοποίηση των μετοχών της εταιρείας … θεωρείται ότι εκπληρώθηκε εφόσον η εταιρεία, κατά την
υποβολή της προσφοράς για τη συμμετοχή της στις διαδικασίες ανάληψης έργων ή προμηθειών εκτός των άλλων στοιχείων που προβλέπονται από άλλες διατάξεις νόμων ή από την προκήρυξη του διαγωνισμού, υποβάλλει στον αρμόδιο φορέα: α) Πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής που εποπτεύει σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920 την Εταιρεία από το οποίο προκύπτει ότι οι μετοχές της με βάση το ισχύον καταστατικό της είναι ονομαστικές. … β) (όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 1 του άρθρου 109 του ν. 2533/1997, ΕτΚ, τ. Α’, φ. 228) Αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της Εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της Εταιρείας «το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες» πριν από την ημέρα υποβολής της προσφοράς. 3. Εφόσον από την κατάσταση των μετόχων της παρ. 2 β’ προκύπτει ότι μέτοχοι της Εταιρείας είναι άλλες ανώνυμες Εταιρείες, αυτές πρέπει να έχουν, βάσει του καταστατικού τους, ονομαστικές μετοχές και να έχουν προσκομίσει στην Εταιρεία βεβαίωση περί του ότι οι μέτοχοι τους είναι φυσικά πρόσωπα, προσωπικές εταιρείες, ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικά πρόσωπα πλην ανωνύμων Εταιρειών.
Αν μέτοχοι και αυτών των ανωνύμων Εταιρειών είναι ανώνυμες εταιρείες, πρέπει και οι τελευταίοι να έχουν ονομαστικές μετοχές και να προσκομίσουν  αντίστοιχη βεβαίωση περί του ότι ο μέτοχοι τους είναι φυσικά πρόσωπα, προσωπικές εταιρείες, ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικά πρόσωπα πλην ανωνύμων εταιρειών. Αν μέτοχοι και των τελευταίων ανωνύμων εταιρειών είναι ανώνυμες εταιρείες, πρέπει και οι τελευταίες να προσκομίσουν βεβαίωση περί του ότι οι μετοχές τους είναι ονομαστικές και βεβαιώσεις για τους μετόχους τους, αντίστοιχα με όσα ορίζονται παραπάνω, έως ότου προσδιορισθούν μέχρι φυσικού προσώπου ή προσωπικής εταιρείας ή ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικού προσώπου πλην ανωνύμου εταιρείας οι τελικοί μέτοχοι όλων των ανωνύμων εταιρειών. Για τη συμμόρφωση προς τις διατάξεις της παρούσας παραγράφου, η εταιρεία τηρεί επιπλέον ειδικό μετοχολόγιο για τους μετόχους της που είναι ανώνυμες
εταιρείες. Στο ειδικό αυτό μετοχολόγιο η Εταιρεία καταχωρεί όλα τα στοιχεία που αφορούν τους μετόχους κάθε ανώνυμης εταιρείας που είναι μέτοχος της Εταιρείας κ.λ.π., μέχρι φυσικού προσώπου, κατά την έννοια της παρούσας παραγράφου».
Επειδή, στη διακήρυξη του διαγωνισμού, άρθρο 4 παρ. 7.Α.6., ορίζεται σχετικά με την ονομαστικοποίηση των μετοχών των ανωνύμων εταιρειών που μετέχουν στο διαγωνισμό τα ακόλουθα: «7.Α.6. Οι Ανώνυμες
Εταιρείες που συμμετέχουν αυτοτελώς ή σε Κοινοπραξία ή Ένωση Εταιρειών ή σε οποιασδήποτε μορφής οντότητα απαιτείται να προσκομίσουν «επί ποινή απαραδέκτου» βεβαίωση περί ονομαστικοποίησης των μετοχών των Α.Ε. και αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου. Εάν πρόκειται για ελληνικές Α.Ε,, τα δικαιολογητικά που προβλέπονται από τις διατάξεις του Π.Δ/τος 82/96 (ΦΕΚ 66/Α/11-4-1996) «Ονομαστικοποίηση των μετοχών Ελληνικών Ανωνύμων Εταιρειών», όπως αυτές τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 8 του ν. 3414/2005 (ΦΕΚ 279/Α/10-11-2005) και υπό τις προϋποθέσεις που καθορίζονται στις εν λόγω διατάξεις. Ειδικότερα: α) Πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής, που εποπτεύει σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920 την εταιρεία, από το οποίο να προκύπτει ότι οι μετοχές της, με βάση το καταστατικό της, είναι ονομαστικές και β) Αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου, όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της εταιρείας, το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες πριν από την υποβολή της προσφοράς. Εάν πρόκειται για αλλοδαπές Α.Ε., ανεξαρτήτως της συμμετοχής τους ή μη σε ελληνικές Α.Ε., τα δικαιολογητικά
που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, όπως αυτές τροποποιήθηκαν από το άρθρο 8 του ν. 3414/2005 (ΦΕΚ 279/Α/1 Ο- 11-2005) και υπό τις προϋποθέσεις που καθορίζονται στις εν λόγω  διατάξεις. Συναφώς επισημαίνεται ότι:  Αλλοδαπές επιχειρήσεις, μέλη   των διαγωνιζομένων για τις οποίες, κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία έχουν την έδρα τους, επιβάλλεται για το σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, η ονομαστικοποίηση των μετοχών τους στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου, πρέπει να προσκομίσουν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται στο άρθρο 8 παρ. 8.α του ν. 3310/2005.
Αλλοδαπές επιχειρήσεις, μέλη των διαγωνιζομένων για τις οποίες, κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία έχουν την έδρα τους, δεν προβλέπεται για το σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, η
ονομαστικοποίηση των μετοχών τους στο σύνολο τους μέχρι φυσικού προσώπου, πρέπει να προσκομίσουν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται στο άρθρο 8 παρ. 9 του Ν. 3310/2005. Όλα τα ανωτέρω έγγραφα που
προσκομίζονται από αλλοδαπές εταιρείες πρέπει να είναι επικυρωμένα από την κατά νόμο αρμόδια αρχή του κράτους της έδρας της εταιρείας και να συνοδεύονται από επίσημη μετάφραση στην ελληνική. Η επιτροπή του
διαγωνισμού διατηρεί το δικαίωμα συμπλήρωσης ή διευκρίνισης των εγγράφων και πιστοποιητικών που υποβάλλουν οι υποψήφιοι (ΠΔ 60/2007)». Επειδή, κατά την άποψη που επικράτησε στο Δικαστήριο, από το
συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων της διακήρυξης (άρθρο 4 παρ. 7.Α.6. εδάφια τρίτο και τέταρτο από το τέλος), των διατάξεων του άρθρου 8, ιδίως δε των παρ. 8 περ. α και παρ. 9, του ν. 3310/2005, στην εφαρμογή των οποίων παραπέμπει το άρθρο 4 παρ. 7.Α.6. (εδάφια τρίτο και τέταρτο από το τέλος) της διακήρυξης και των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 2-3 του π.δ. 82/1996, συνάγεται ότι για την παραδεκτή συμμετοχή των συμμετεχουσών στον επίμαχο διαγωνισμό ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών απαιτείται από αυτές να συνυποβάλουν με την προσφορά τους, πέραν των δικών τους, προβλεπόμενων από το άρθρο 1 παρ. 2 περ. α’ και β’ του π.δ. 82/1996, δικαιολογητικών ονομαστικοποίησης των μετοχών μέχρι φυσικού προσώπου
(δηλαδή, αφενός μεν πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής, από το οποίο να προκύπτει ότι οι μετοχές τους είναι, με βάση το ισχύον καταστατικό τους, ονομαστικές, αφετέρου δε αναλυτική κατάσταση των μετόχων με τον αριθμό
μετοχών εκάστου εξ αυτών) και τα αντίστοιχα δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης μέχρι φυσικού προσώπου των ανωνύμων εταιρειών (ημεδαπών και αλλοδαπών) που είναι μέτοχοι αυτών (ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ.
9, επίσης πρβλ. ΣτΕ 1095, 2361/2009 και ΕΑ ΣτΕ 343/2010). Προκειμένου, όμως, περί των αλλοδαπών ανωνύμων εταιρειών, (που είναι μέτοχοι των συμμετεχουσών στο διαγωνισμό ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών), οι οποίες, βάσει του δικαίου της χώρας όπου εδρεύουν, δεν έχουν υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών τους, όπως το γεγονός αυτό πιστοποιείται είτε από σχετική βεβαίωση αρμόδιας αρχής της χώρας
αυτής, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη, είτε, διαφορετικά, από υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου των εταιρειών αυτών (ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ. 9), απαιτείται η υποβολή «έγκυρης και ενημερωμένης»
κατάστασης των μετόχων τους που κατέχουν τουλάχιστον 1% των μετοχών ή των δικαιωμάτων ψήφου των εν λόγω εταιρειών, άλλως, σε περίπτωση μη τήρησης προσφάτως ενημερωμένης κατάστασης μετόχων, η υποβολή σχετικής κατάστασης μετόχων που κατέχουν τουλάχιστον 1% των μετοχών ή των δικαιωμάτων ψήφου «σύμφωνα με την τελευταία Γενική Συνέλευση», εφόσον οι μέτοχοι αυτοί είναι γνωστοί στις εν λόγω εταιρείες. Η εν λόγω δε κατάσταση των μετόχων των αλλοδαπών αυτών ανωνύμων εταιρειών απαιτείται, κατά την έννοια των αυτών διατάξεων της διακηρύξεως, ενόψει των διαρκών μεταβολών ως προς την κατάσταση των εμπλεκομένων στην επιχειρηματική δραστηριότητα εταιρειών, να έχει εκδοθεί εντός ευλόγου χρόνου προ της υποβολής της προσφοράς των συμμετεχουσών στο διαγωνισμό ημεδαπών α.ε. ώστε να απεικονίζει επικαίρως, στα πλαίσια της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού, τα στοιχεία της μετοχικής συνθέσεως των αλλοδαπών αυτών ανωνύμων εταιρειών (ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ. 9, επίσης πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 343/2010, βλ. και τις ως άνω εκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 7.Α.6.β και εδάφια τρίτο και τέταρτο πριν από το τέλος της διακήρυξης). Ενόψει των ανωτέρω, ελληνική ανώνυμη εταιρεία, που συμμετέχει στην ένδικη διαδικασία και έχει συνυποβάλει νομοτύπως με την προσφορά της μόνο για την ίδια και όχι και για τις ανώνυμες εταιρείες – μετόχους της τα οριζόμενα παραπάνω δικαιολογητικά, αποκλείεται από το διαγωνισμό ( ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ. 9, επίσης πρβλ. ΣτΕ 2361, 1095/2001 και ΕΑ ΣτΕ 1401/2007, 1064/2006 κ.ά.). Ειδικότερα, ελληνική ανώνυμη εταιρεία που συμμετέχει στον κρίσιμο διαγωνισμό, αποκλείεται από αυτόν, αν τυχόν έχει μέτοχο αλλοδαπή ανώνυμη εταιρεία, που εδρεύει σε χώρα, κατά το δίκαιο της οποίας η αλλοδαπή α.ε. δεν έχει υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών της, και δεν υποβάλει (η ημεδαπή α.ε.) με την προσφορά της νομοτύπως είτε βεβαίωση αρμόδιας αρχής της αλλοδαπής χώρας (εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη) ή διαφορετικά υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της αλλοδαπής α.ε. εταιρείας με περιεχόμενο ότι κατά το δίκαιο της χώρας της αλλοδαπής α.ε. η τελευταία δεν υπέχει υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών της. Εξάλλου, κατά την έννοια των αυτών διατάξεων, του άρθρου 8, του ν. 3310/2005, στην εφαρμογή των οποίων παραπέμπει το άρθρο 4 παρ. 7.Α.6. (εδάφια τρίτο και τέταρτο από το τέλος) της διακήρυξης, και των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 2-3 του π.δ. 82/1996, η σχετική υποχρέωση υποβολής των οικείων δικαιολογητικών απορρέει ευθέως από τις ειδικές αυτές διατάξεις, στις οποίες, άλλωστε, παραπέμπει η διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού  (άρθρο 1 παρ. 5 και άρθρο 4 παρ. 7. Α.6). Οι ίδιες διατάξεις προβλέπουν και τις συνέπειες της μη υποβολής των εν λόγω δικαιολογητικών, ώστε, και σε περίπτωση που δεν μνημονεύεται ρητώς στη διακήρυξη του διαγωνισμού η
υποχρέωση υποβολής τους, δεν απαιτείται να ταχθεί στους ενδιαφερόμενους προθεσμία προς συμπλήρωση αυτών. Εξάλλου, η υποβολή των δικαιολογητικών αυτών συνιστά ουσιώδη τυπική προϋπόθεση
για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό και, συνεπώς, αν δεν υποβληθούν τα δικαιολογητικά αυτά, καθίσταται απαράδεκτη η προσφορά ή, σε περίπτωση κλειστών διαγωνισμών, είναι απαράδεκτη η συμμετοχή στον διαγωνισμό (ΕΑ ΣτΕ 987/2008 σκ. 11, πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 755/2007, 1064 , 1248/2006 , 1058/2005 , 26/2004 , 16/2000). Αν και κατά τη γνώμη του εφέτου Ιωάννου Καλαμάρα, από τους ειδικούς όρους της διακήρυξης (άρθρο 4 παρ. 7.Α.6. εδάφιο τρίτο από το τέλος) προκύπτει ότι η διακήρυξη στα μεν πρώτα τέσσερα εδάφια του άρθρου 4 παρ. 7.Α.6 ορίζει ποια είναι τα δικαιολογητικά που απαιτούνται να υποβάλλουν ανώνυμες εταιρείες (ελληνικές ή αλλοδαπές) που συμμετέχουν ως υποψήφιες στο διαγωνισμό, ειδικά δε για τις αλλοδαπές υποψήφιες αναφέρει ότι πρέπει να προσκομίσουν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται από το άρθρο 8 του ν. 3310/2005, επομένως και τη βεβαίωση ή υπεύθυνη δήλωση νομίμου εκπροσώπου αλλοδαπής α.ε. που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του ν. 3310/2005, στη συνέχεια (στα εδάφια τρίτο και τέταρτο από το τέλος της αυτής παραγράφου 7.Α.6), και σε αντίθεση προς τα ανωτέρω ισχύοντα επί αλλοδαπών α.ε. υποψηφίων του διαγωνισμού, επισημαίνει ειδικώς ότι για τις «αλλοδαπές επιχειρήσεις μέλη των διαγωνιζομένων» προσκομίζονται, σχετικά με το ζήτημα της ονομαστικοποίησης των μετοχών, μόνο τα δικαιολογητικά που προβλέπονται είτε από το άρθρο 8 παρ. 8α του ν. 3310/2005 είτε από το άρθρο 8 παρ. 9 του ίδιου νόμου. Συγκεκριμένα στο εδάφιο τρίτο από το τέλος η παράγραφος αυτή της διακήρυξης ορίζει ρητώς και ειδικώς ότι » αλλοδαπές επιχειρήσεις, μέλη των διαγωνιζόμενων, για τις οποίες κατά το δίκαιο της χώρας, στην οποία έχουν την  έδρα τους, δεν  προβλέπεται για το σύνολο της δραστηριότητάς τους ή για συγκεκριμένη δραστηριότητα, η ονομαστικοποίηση των μετοχών τους στο σύνολο τους μέχρι ψυσικού προσώπου, πρέπει να προσκομίσουν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται στο άρθρο 8 παρ, 9 του Ν. 3310/2005 «, δηλαδή όπως
ρητώς ορίζει η διάταξη αυτή » έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση των μετόχων τους που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου της ανώνυμης εταιρείας. Σε περίπτωση που η εταιρεία
δεν τηρεί ενημερωμένη κατάσταση μετόχων, υποχρεούται να προσκομίσει σχετική κατάσταση μετόχων που κατέχουν τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) των μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου, σύμφωνα με την τελευταία Γενική Συνέλευση, εφόσον οι μέτοχοι αυτοί είναι γνωστοί στην εταιρεία. Σε αντίθετη περίπτωση, η εταιρεία οφείλει να αιτιολογήσει τους λόγους για τους οποίους δεν είναι γνωστοί οι ως άνω μέτοχοι, η δε Αναθέτουσα Αρχή δεν διαθέτει διακριτική ευχέρεια κατά την κρίση της αιτιολογίας αυτής. Εναπόκειται στην Αναθέτουσα Αρχή να αποδείξει τη δυνατότητα της εταιρείας να υποβάλει την προαναφερόμενη κατάσταση των μετόχων της, διαφορετικά η μη υποβολή της σχετικής κατάστασης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της
εταιρείας «. Ενόψει τούτων, η κρίσιμη διακήρυξη διαφοροποιεί τα δικαιολογητικά που απαιτείται να προσκομίσουν για την ονομαστικοποίηση των μετοχών τους οι αλλοδαπές α.ε. ανάλογα με το αν είναι υποψήφιες του διαγωνισμού ή αν είναι μέλη (π.χ. μέτοχοι) άλλων α.ε. υποψηφίων του διαγωνισμού. Και για μεν τις υποψήφιες του διαγωνισμού απαιτεί την τήρηση της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του ν. 3310/2005 (κατάθεση βεβαίωσης αρμόδιας αρχής της αλλοδαπής ή υπεύθυνης δήλωσης του νομίμου αντιπροσώπου περί τυχόν μη υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών της αλλοδαπής α.ε.), ενώ για τις
αλλοδαπές α.ε. που είναι μέλη υποψηφίων του διαγωνισμού α.ε. (είτε ελληνικών είτε αλλοδαπών) (και στην χώρα τους δεν ισχύει υποχρέωση ονομαστικοποίησης) απαιτεί την υποβολή μόνο των δικαιολογητικών του
άρθρου 8 παρ. 9 του ν. 3310/2005 (έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση των μετόχων τους μόνο). Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι η διακήρυξη δημιουργεί στους συμετέχοντες την εσφαλμένη εντύπωση ότι για τις αλλοδαπές α.ε. που είναι μέλη υποψηφίων του διαγωνισμού α.ε., (είτε ελληνικών είτε αλλοδαπών) (και στην χώρα τους δεν ισχύει υποχρέωση ονομαστικοποίησης), απαιτείται η υποβολή μόνο των δικαιολογητικών του
άρθρου 8 παρ. 9 του ν. 3310/2005 (έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση των μετόχων τους μόνο). Τούτο δε παρόλο που ο νόμος περί ονομαστικοποίησης των μετοχών (άρθρο 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο ν. 3310/2005) ορίζει άλλως. Ενόψει τούτων, η μη υποβολή βεβαίωσης αρμόδιας αρχής της αλλοδαπής ή υπεύθυνης δήλωσης του νομίμου αντιπροσώπου περί τυχόν μη υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών της αλλοδαπής α.ε., από τις συμμετέχουσες στον κρίσιμο διαγωνισμό α.ε., για τις αλλοδαπές α.ε. που είναι μέλη τους, πρέπει να θεωρείται ως οφειλόμενη σε συγγνωστή νομική πλάνη, που δημιουργήθηκε εξαιτίας της διατύπωσης της διακήρυξης και ότι η μη υποβολή της σχετικής βεβαίωσης ή υπεύθυνης δήλωσης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της υποψήφιας εταιρείας, εκτός αν η Αναθέτουσα Αρχή αποδεικνύει τα αντίθετα, εφαρμοζομένης αναλόγως, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και στην προκειμένη περίπτωση της ειδικής ρύθμισης που εισάγει το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 3310/2005, σύμφωνα με την οποία «Εναπόκειται στην Αναθέτουσα Αρχή να αποδείξει τη δυνατότητα της εταιρείας να υποβάλει την προαναφερόμενη κατάσταση των μετόχων της, διαφορετικά η μη υποβολή της σχετικής κατάστασης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της εταιρείας».
Επειδή, όταν το Δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, κρίνει, με βάση τα ενώπιον του δεδομένα, ότι, έστω και για λόγους διαφορετικούς από εκείνους που αναφέρονται στην απόφαση επί της
προδικαστικής προσφυγής, νομίμως η αναθέτουσα αρχή απέρριψε την προδικαστική προσφυγή, η απόφαση επί της προδικαστικής προσφυγής είναι νόμιμη, έστω και με άλλη αιτιολογία. (ΕΑ ΣτΕ 71/ 2011 σκ. 6,
516/2010), παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λόγων που ανάγονται στα λοιπά αιτιολογικά ερείσματα της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής (ΕΑ ΣτΕ 516/2010 σκ. 6).
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση η αιτούσα, ως ελληνική ανώνυμη εταιρεία, υπέβαλε με την προσφορά της [σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 7.Α.6 της διακήρυξης, του άρθρου 8, ιδίως δε των παρ. 8
περ. α και παρ. 9, του ν. 3310/2005, στην εφαρμογή των οποίων παραπέμπει το άρθρο 4 παρ. 7.Α.6. (εδάφια τρίτο και τέταρτο από το τέλος) της διακήρυξης και τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2-3 του π.δ. 82/1996], τα
ακόλουθα δικαιολογητικά : α) το 3669/11.5.2011 πιστοποιητικό της Διεύθυνσης Ανάπτυξης ΠΕ. Θεσσαλονίκης, από το οποίο προκύπτει ότι μέτοχοι αυτής είναι : αα) η εταιρεία……………. (ιταλική ανώνυμη εταιρεία), με ποσοστό μετοχών 70%, ββ) …………………με ποσοστό μετοχών 5% και γγ) ο……………. με ποσοστό μετοχών 25%. β) Αντίγραφο του βιβλίου μετόχων της εταιρείας, πιστοποιούν τα ανωτέρω. Περαιτέρω, σχετικά με την ιταλική ανώνυμη εταιρεία που είναι μέτοχος της, ενόψει του ότι στην Ιταλία, όπως η ιδία βεβαιώνει (βλ. κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων σελ. 44 και 45), δεν είναι υποχρεωτική η ονομαστικοποίηση των μετοχών των ανωνύμων εταιρειών, υπέβαλε, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 7.Α.6 της διακήρυξης (εδάφιο τρίτο από το τέλος) και το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 3310/2005, τα ακόλουθα δικαιολογητικά : α) την από 11.4.2011 υπεύθυνη δήλωση του μοναδικού διαχειριστή της ιταλικής α.ε. ……………, με την οποία δηλώνει ότι οι μετοχές των μετόχων της α.ε. αυτής είναι ονομαστικές και ότι κάτοχοι των μετοχών είναι οι : αα)………………… κάτοχος 59,66% των μετοχών, ββ) η ιταλική μονοπρόσωπη επε «RICEFIN SRL», κάτοχος 33,93 % των μετοχών και γγ) ο……………. κάτοχος 6,41% των μετοχών, β) Το από 8.4.2011 «ιστορικό» της ιταλικής εταιρείας ………….. και το από 8.4.2011 έγγραφο με τίτλο «εταιρικές πληροφορίες», τα οποία φέρεται να υπογράφει ο μοναδικός διαχειριστής της α.ε. αυτής ……………., από τα οποία προκύπτουν επίσης τα αυτά στοιχεία. γ) Το από 18.4.2011 έγγραφο «ιστορικό» της ιταλικής μονοπροσωπης επε ……………. μετόχου κατά τα ως άνω της ιταλικής …………….., το οποίο υπογράφει ο μοναδικός διαχειριστής της α.ε. Μάριο Φραντσέζε, από το οποίο προκύπτει ότι όλες οι μετοχές της εταιρείας αυτής κατέχονται από τον ………….. Τα έγγραφα αυτά προσκομίσθηκαν α) με θεώρηση του γνησίου της υπογραφής του…………….. από συμβολαιογράφο, με επισημείωση (APOSTILLE) της σύμβασης της Χάγης, και σε επικυρωμένη μετάφραση από δικηγόρο, το μεν υπό στοιχείο α πλήρη (μετάφραση), τα δε υπό στοιχείο β και γ αποσπασματική ως προς μόνο τα κρίσιμα σημεία τους. Η αιτούσα όμως δεν προκόσμισε με την προσφορά της, όπως υπεχρεούτο, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του ν. 3310/2005, όπως ισχύει, (προκειμένου να κριθεί αν έχει τηρήσει τις σχετικές υποχρέωσεις που πηγάζουν από τις προαναφερόμενες διατάξεις τις διακήρυξης, του ν. 3310/2005 και του π.δ. 82/1996 περί ονομαστικοποίησης των μετοχών της ιταλικής μετόχου της ………………, είτε σχετική βεβαίωση αρμόδιας ΑΡΧΉΣ ΤΙΊΖ Ιταλίας, στην οποία εδρεύει η μέτοχος της ……………, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη, είτε, εν πάση περιπτώσει, υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της ιταλικής α.ε., από την οποία να προκύπτει ότι, βάσει του δικαίου της χώρας, όπου εδρεύει (Ιταλία), δεν έχει υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών της. Επειδή, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, κατά τη γνώμη που επικράτησε, δεν πιθανολογείται σοβαρώς ότι στερείται νόμιμης αιτιολογίας η κρίση της διοικήσεως περί απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης και της προσφοράς της, αν και με διαφορετική αιτιολογία από αυτή που περιέχει η προσβαλλόμενη πράξη απόρριψης αυτής, για το λόγο της μη νομότυπης κατάθεσης των, απαιτούμενων να υποβληθούν, ως τυπική προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφοράς, κατά τα εκτεθέντα σε προηγούμενη σκέψη, δικαιολογητικών για την ονομαστικοποίηση την μετοχών της μετόχου της, σε ποσοστό άνω του 1%, αλλοδαπής ανώνυμης  εταιρείας …………. Και τούτο προεχόντως διότι η αιτούσα δεν προκόμισε με την προσφορά της, όπως υπεχρεούτο, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του ν. 3310/2005, όπως ισχύει, (προκειμένου να κριθεί αν έχει τηρήσει τις σχετικές υποχρέωσεις, που πηγάζουν από τις προαναφερόμενες διατάξεις τις διακήρυξης, του ν. 3310/2005 και του π.δ. 82/1996, περί ονομαστικοποίησης των μετοχών της ανωτέρω μετόχου της ………. είτε σχετική βεβαίωση αρμόδιας αρχής της Ιταλίας, στην οποία εδρέυει η μέτοχος της …………..εφόσον υπάρχει εκεί σχετική πρόβλεψη, είτε, εν πάση περιπτώσει, υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της ιταλικής α.ε., από την οποία να προκύπτει ότι, βάσει του δικαίου της χώρας, όπου εδρεύει (Ιταλία), δεν έχει υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών της (ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ. 9 και 12).
Υποχρέωση που είχε η αιτούσα, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του ν. 3310/2010 ευθέως εκ του νόμου και ανεξαρτήτως από το ότι στη διακήρυξη δεν περιέχεται ρητώς σχετικός όρος.
Συνεπώς, δεν πιθανολογούνται σοβαρώς ως βάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν οι περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι με την υπό κρίση αίτηση ισχυρισμοί της αιτούσας εταιρείας. Εξάλλου, τα προβαλλόμενα, το πρώτον, με το από 28.7.2011 υποβληθέν, μετά την εκδίκαση της αιτήσεως και εντός της ταχθείσας από την Πρόεδρο του Α’ Τμήματος Διακοπών του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, από την αιτούσα υπόμνημα, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτα (ΕΑ ΣτΕ 1238/2010 σκ. 12. και 343, 378/2010)νΑν και κατά τη γνώμη του μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Καλαμάρα η παράλειψη της αιτούσης να προσκομίσει είτε σχετική βεβαίωση αρμόδιας αρχής της Ιταλίας, στην οποία εδρεύει η μέτοχος της ……………, είτε, εν πάση περιπτώσει, υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της ιταλικής α.ε., από την οποία να προκύπτει ότι, βάσει του δικαίου της χώρας, όπου εδρεύει (Ιταλία), δεν έχει υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών της, πρέπει να θεωρηθεί ως οφειλόμενη σε συγγνωστή νομική πλάνη, που δημιουργήθηκε εξαιτίας της διατύπωσης της διακήρυξης και ότι η μη  Αριθμός απόφασης: 424/2011 / υποβολή της σχετικής βεβαίωσης ή υπεύθυνης δήλωσης δεν επιφέρει έννομες συνέπειες σε βάρος της, ενόψει του ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν αποδεικνύει τα αντίθετα, εφαρμοζομένης αναλόγως, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και στην προκειμένη περίπτωση της ειδικής ρύθμισης που εισάγει το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 3310/2005, όπως εκτίθεται στην μειοψηφία που διατυπώθηκε σε προηγούμενη σκέψη ως προς την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων και των όρων της διακήρυξης. Επομένως, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, πιθανολογείται σοβαρά ότι η προσφορά της αιτούσης, από την άποψη αυτή, θα έπρεπε να γίνει δεκτή και η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της για τον συγκεκριμένο αυτό λόγο δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμη.
Επειδή, εφόσον η ως άνω αιτιολογία στηρίζει αυτοτελώς, κατά τα προεκτεθέντα, την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας εταιρείας, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση της νομιμότητας των λοιπών αιτιολογικών
βάσεων απόρριψης της εν λόγω προσφοράς της, και της προδικαστικής προσφυγής της, ήτοι: α) ελλιπείς πράξεις θέωρησης γνησίου υπογραφής, β) σύνταξη των πράξεων θεώρησης γνησίου υπογραφής σε τόπο αρκετά μακρινό από τον τόπο υποβολής της προσφοράς και σε χρόνο εγγύς κείμενο προς την υποβολή της προσφοράς, ώστε να γεννώνται αμφιβολίες ως προς την ακρίβεια του χρόνου θεώρησης, γ) μη αναφορά στην άδεια λειτουργίας του εργοστασίου της αιτούσης της δυνατότητας τυποποίησης ή συσκευασίας του προϊόντος, δ) μή νόμιμα δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης, διότι το από 8.4.2011 έγγραφο που υπέβαλε η αιτούσα
προκειμένου να βεβαιώσει ότι οι μετοχές της ιταλικής εταιρείας, ……………..είναι ονομαστικές και στο οποίο ως αρχή έκδοσης αναφέρεται – κατά την αιτιολογία του πρακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης του Υ.Α.Α.Τ. –
το Επιμελητήριο της …………, αα) έχει ημερομηνία έκδοσης 8.4.2011 και φέρει υπογραφή του διαχειριστή της ιταλικής εταιρείας ………… και ββ) προσκομίσθηκε σε μετάφραση αποσπασματική.

Επειδή, κατόπιν τούτων, εφόσον κρίνεται ότι η αιτούσα πιθανολογείται σοβαρά ότι νομίμως απεκλείσθη από το διαγωνισμό, στερείται πλέον εννόμου συμφέροντος να προσβάλει την προσβαλλόμενη απόφαση ………….. κατά το μέρος που δέχθηκε την προσφορά της παρεμβαίνουσας…………….., εφόσον δεν προβάλλεται ότι η
προσφορά της εταιρείας που έγινε δεκτή παρουσίαζε τις ίδιες πλημμέλειες, όπως και η δική της (δηλαδή ελλιπή δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης μετοχών α.ε.) (ΕΑ ΣτΕ 1156/2010 σκ. 8). Συνεπώς όλοι οι λόγοι της
κρινομένης αιτήσεως, που βάλλουν κατά του μέρους αυτού της προσβαλλόμενης, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι. Ειδικότερα δε οι λόγοι α) περί προσφοράς από την………………………………, παράβαση της διακήρυξης, και σύμφωνα με το 57654/6.5.2011 Προέδρου του ………….., δύο διαφορετικών ειδών λευκασμένου ρυζιού, παρμπόιλεντ και μη παρμπόιλεντ, και β) περί του ότι με τις ανωτέρω ενέργειες του………….. (έγγραφο του Προέδρου του) παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η αρχή της αμερολήπτου κρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων, λόγω δημιουργίας ανίσων συνθηκών ανταγωνισμού και νόθευσης της διαγωνιστικής διαδικασίας, και μεροληπτικής υπέρ της ……………… δράσεως, επομένως η εταιρεία αυτή πρέπει να αποκλεισθεί από το διαγωνισμό.
Επειδή, κατόπιν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να γίνουν δεκτές οι παρεμβάσεις. Παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση του αιτήματος του ………….. που υποβλήθηκε με το από
20.7.2011 υπόμνημα περί ανάκλησης της από 5.7.2011 προσωρινής διαταγής του Προέδρου του Α’ Τμήματος Διακοπών του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και το αντίστοιχο αίτημα του Δημοσίου και του…………
που υποβλήθηκε με την από 15.7.11 αίτηση. Τέλος, το Δικαστήριο σε Συμβούλιο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι η αιτούσα πρέπει να απαλλαγεί από την δικαστική δαπάνη των αντιδίκων της.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση.
Δέχεται τις παρεμβάσεις.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Αυγούστου 2011.