ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ (ΜΕΙΖΩΝ-ΕΠΤΑΜΕΛΗΣ)
ΑΡ. ΑΠΟΦΑΣΗΣ: 3372/12.12.2011
*
Δικαστές: Ιωάν. Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ε.Σ., Γαρ. Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής (Εισηγητής) Χρυσ. Καραμαδούκη, Μαρ. Βλαχάκη, Γ. Βοίλης, Κ. Κωστόπουλος, Σύμβουλοι.
Γεν. Επίτροπος: Διον. Λασκαράτος

Δικηγόροι του γραφείου μας: Κ.Ε.Μακαρώνας, Π. Μαυραϊδή.
*********
Αίτηση Αναθεώρησης αποφάσεως Τμήματος του Ε.Σ. κατ’άρθρο 14
ν. 3932/2011 (ΦΕΚ Α΄49/10.03.2011) – Προϋποθέσεις – Προθεσμία – (Πλειοψηφία) Καθορισμός από Αναθέτουσα Αρχή με τη Διακήρυξη Δημοσίου Διαγωνισμού κριτηρίων/προδιαγραφών συμμετοχής, προσφόρων, κατά την κρίση της, για τη διασφάλιση της καλής ποιότητας και την ποιοτικά καλή εκτέλεση του έργου συνολικά – Δεν παραβιάζονται οι διατάξεις του ΠΔ 60/2007 ή του Κανονισμού 807/2010 Ε.Ε. ούτε οι αρχές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελευθέρου ανταγωνισμού – Δυνατότητα προσφυγής σε «δάνεια εμπειρία» – Παρέμβαση – Απαράδεκτη λόγω ελλείψεως σπουδαίου προσωπικού έννομου συμφέροντος υπό την έννοια ιδιαιτέρου δεσμού μεταξύ του παρεμβαίνοντος και των συνεπειών της προσβαλλομένης – Δεν αρκεί το γενικό ενδιαφέρον κάθε διοικουμένου για τήρηση της νομιμότητας – Ανάγκη επίσης ενεστώτος και αμέσου εννόμου συμφέροντος υπό την έννοια ότι η παραδοχή της παρέμβασης επάγεται ευθέως ευμενή μεταβολή της θέσεως του παρεμβαίνοντος μη αρκούσης της απλής προσδοκίας ή ελπίδας κτήσεως δικαιώματος για το μέλλον – Η κρίση ότι κωλύεται η σύναψη συμβάσεως με τον αναδειχθέντα ανάδοχο δεν επάγεται αυτόματη ανάδειξη του παρεμβαίνοντος ως αναδόχου αλλά ενδεχόμενη απλή προσδοκία επαναπροκήρυξης του Διαγωνισμού – Δέχεται Αίτηση Αναθεώρησης – Αναθεωρεί Απόφαση Τμήματος – Απορρίπτει Παρεμβάσεις – Αντίθετη Μειοψηφία.

Απόφαση 3372/2011

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του, στις 5 Δεκεμβρίου 2011, με την ακόλουθη σύνθεση: Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής (εισηγητής), Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Εεώργιος Βοΐλης και Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Σύμβουλοι.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας : Διονύσιος Λασκαράτος.
Γραμματέας : Μαρία Λαμπίρη. υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου
(κατηγορίας ΠΕ με βαθμό Α’)
Για να αποφανθεί :
Α) επί της από 9.11.2011 (με αριθμ. κατάθ. 117/9.11.2011 ) αίτησης του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τους Υπουργούς
Οικονομικών, Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας και Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, και του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Πληρωμών και Ελέγχου Κοινοτικών Ενισχύσεων Προσανατολισμού και Εγγυήσεων» (Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.), που εδρεύει στην Αθήνα (Δομοκού 5) , νομίμως εκπροσωπουμένου, με την οποία και για τους στην αίτηση αυτή αναφερόμενους λόγους, ζητείται η αναθεώρηση της υπ’αριθμ. 3029/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Β) επί της από 7-11-2011 (με αριθμ. Κατάθ. 119/16-11-2011) αίτησης της ανώνυμης εταιρείας ……… με την επωνυμία νομίμως εκπροσωπουμένης, με την οποία και για τους στην αίτηση αυτή αναφερόμενους λόγους, ζητείται η αναθεώρηση της υπ΄αριθμ. 3029/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και Γ)επί της από 30-11-2011 (με αριθμ. καταθ. 124/30-11-2011), παρέμβασης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……… νομίμως εκπροσωπουμένης, με την οποία και για τους σ’αυτήν αναφερόμενους λόγους, ζητείται η απόρριψη της ως άνω αίτησης αναθεώρησης του Ελληνικού Δημοσίου και του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Πληρωμών και Ελέγχου Κοινοτικών Ενισχύσεων Προσανατολισμού και Εγγυήσεων» (Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.), Δ) επί της από 30-11-2011 παρέμβασης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……..νομίμως εκπροσωπουμένης, με την οποία και για τους σ΄αυτήν αναφερόμενους λόγους, ζητείται η απόρριψη της ως άνω αίτησης αναθεώρησης του Ελληνικού Δημοσίου και του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Πληρωμών και Ελέγχου Κοινοτικών Ενισχύσεων Προσανατολισμού και Εγγυήσεων» (Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.), Ε) επί της από 30-11-2011 παρέμβασης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …….νομίμως εκπροσωπουμένης, με την οποία και για τους σ΄αυτήν αναφερόμενους λόγους, ζητείται η απόρριψη της ως άνω αίτησης αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …….

Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου και έλαβε υπόψη
Α) Τις απόψεις των αιτούντων α) Ελληνικού Δημοσίου και β) του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., που παραστάθηκαν δια της Παρέδρου του Ν.Σ.Κ. Ελένης Λευθεριώτου και της πληρεξουσίας δικηγόρου Αλεξάνδρας Μάνου, αντίστοιχα, οι οποίες ζήτησαν την παραδοχή της αίτησής τους. Β)Τις απόψεις της αιτούσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……..νομίμως εκπροσωπουμένης, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Κυριάκου Μακαρώνα, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της ανωτέρω αίτησης. Γ) Τις απόψεις της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …… νομίμως εκπροσωπουμένης, εκ μέρους της οποίας εμφανίστηκε ο νόμιμος εκπρόσωπος ……..ο οποίος ζήτησε την απόρριψη των αιτήσεων α) του Ελληνικού Δημοσίου και του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε. και της ανώνυμης εταιρείας …..και τη διατήρηση του κύρους της προσβαλλομένης υπ΄αριθμ. 3029/2011 απόφασης του VI Tμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Δ) Τις απόψεις της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με ην επωνυμία …….. νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων της δικηγόρων Γεωργίου Τράντα (1963 ΔΣΠ), Φώτη Χατζηφώτη και Αικατερίνης Σπανού (6965 ΔΣΘ), οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψη των ως άνω αναφερομένων αιτήσεων αναθεώρησης α) Ελληνικού Δημοσίου και β) του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., καθώς και της αίτησης αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας ……και προθεσμία για την υποβολή υπομνήματος που τους δόθηκε μέχρι τις 7-12-2011 Ε) Τη γνώμη του Γενικού Επιτρόπου της Επικράτειας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, Διονυσίου Λασκαράτου, ο οποίος πρότεινε την παραδοχή της αίτησης αναθεώρησης και την απόρριψη των ασκηθεισών παρεμβάσεων, της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……..και της ανώνυμης εταιρείας ………
Σκέφθηκε κατά το νόμο και αποφάσισε τα ακόλουθα:
Α) Η από 9.11.2011 (με αριθμ. κατάθ. 117/9.11.2011) αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου και του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Πληρωμών και Ελέγχου Κοινοτικών Ενισχύσεων Προσανατολισμού και Εγγυήσεων» (Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.), Β) η από 7-11-2011 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……….για την οποία κατατέθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. υπ΄αριθμ. 3091501 σειράς Α΄έντυπο παράβολο Δημοσίου) Γ) η από 30-11-2011 (με αριθμ. καταθ. 124/30-11-2011), παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……. για την οποία κατατέθηκε το παράβολο (βλ. υπ΄αριθμ. 3080575 σειράς Α΄έντυπο παράβολο Δημοσίου) Δ) η από 30-11-2011 παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …….με την οποία και για τους σ΄αυτήν αναφερόμενους λόγους, ζητείται η απόρριψη της ως άνω αίτησης αναθεώρησης του Ελληνικού Δημοσίου και του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Πληρωμών και Ελέγχου Κοινοτικών Ενισχύσεων Προσανατολισμού και Εγγυήσεων» (Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.), για την οποία κατατέθηκε το παράβολο (βλ. υπ΄αριθμ. 3161790 σειράς Α΄έντυπο παράβολο Δημοσίου) Ε) η από 30-11-2011 παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……με την οποία και για τους σ΄αυτήν αναφερόμενους λόγους, ζητείται η απόρριψη της ως άνω αίτησης αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ………για την οποία κατατέθηκε το παράβολο (βλ. υπ΄αριθμ. 3161806 σειράς Α΄έντυπο παράβολο Δημοσίου), πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας. Ι. Με τις υπό κρίση αιτήσεις του α) Ελληνικού Δημοσίου και του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., όπως αναπτύχθηκαν με το από  7-12-2011 εμπροθέσμως κατατεθέν υπόμνημα και β) της εταιρείας «NUTRIA AE», ζητείται η αναθεώρηση της υπ΄αριθμ. 3029/2011 απόφασης του VI Tμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για πλημμελή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου. Με τις  υπό κρίση παρεμβάσεις: α) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……και β) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ………..όπως αναπτύχθηκαν με το από 30-11-2011 εμπροθέσμως κατατεθέν στις 7-12-2011 υπόμνημα, ζητείται η απόρριψη των αιτήσεων αναθεώρησης των αιτούντων α) Ελληνικού Δημοσίου και β) του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., καθώς και της εταιρείας …… ΙΙ. Στο άρθρο 19Α του π.δ. 774/1980 (ΦΕΚ Α΄189) το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 14 του ν. 3932/2011 (ΦΕΚ Α΄49/10.3.2011) ορίζεται ότι: «1. Κατά των αποφάσεων του Τμήματος, που δικάζει σύμφωνα με την παράγραφο 7 του άρθρου 19 του παρόντος προεδρικού διατάγματος αιτήσεις ανάκλησης κατά των πράξεων των Κλιμακίων, χωρεί αίτηση αναθεώρησης που μπορεί να ασκηθεί ή από το Δημόσιο ή από τον αναθέτοντα φορέα ή αυτόν που είχε παρέμβει κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, για παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται κατά τη σύναψη της σύμβασης, για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε περίπτωση πλάνης περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων κατά την έννοια του άρθρου 29 παράγραφος 3 του παρόντος προεδρικού διατάγματος. 2. Η αίτηση αναθεώρησης κατατίθεται στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 4 Τμήματος, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης, με επιμέλεια της γραμματείας του δικάσαντος την αίτηση ανάκλησης Τμήματος (….)». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι το Τμήμα τούτο αρμοδίως επιλαμβάνεται των αιτήσεων αυτών, οι οποίες ασκήθηκαν εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα. Επομένως, είναι τυπικά δεκτές και πρέπει να εξετασθούν περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική βασιμότητά τους συνεκδικαζόμενες ως προελέχθη με τις ως άνω ασκηθείσες παρεμβάσεις. Κατά της ανωτέρω αίτησης του Ελληνικού Δημοσίου και του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε. και υπέρ της διατήρησης του κύρους της προσβαλλομένης 3029/2011 απόφασης του VI Tμήματος, παρεμβαίνει ως προελέχθη, η εταιρεία …… ωστόσο η παρέμβασή της είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, καθόσον η παρεμβαίνουσα δε θεμελιώνει σπουδαίο έννομο συμφέρον, δεδομένου ότι αυτή αποκλείσθηκε λόγω υποβολής ελλιπών δικαιολογητικών συμμετοχής και άρα σε στάδιο τέτοιο που δεν επέτρεψε την τελική κατάταξή της κατά σειρά μειοδοσίας. Περαιτέρω, οι ως άνω ασκηθείσες παρεμβάσεις της εταιρείας …… πρέπει κατά πλειοψηφία ν΄απορριφθούν ως απαράδεκτες λόγω έλλειψης σπουδαίου εννόμου συμφέροντος, η συνδρομή του οποίου αποτελεί αναγκαία κατά νόμο διαδικαστική προϋπόθεση και ερευνάται αυτεπαγγέλτως. Συγκεκριμένα, απαιτείται κατ’αρχήν το επικαλούμενο έννομο συμφέρον να είναι προσωπικό, υπό την έννοια της ύπαρξης ιδιαίτερου δεσμού μεταξύ του παρεμβαίνοντος και των βλαπτικών συνεπειών της προσβαλλομένης απόφασης, μη αρκούντος του γενικού ενδιαφέροντος κάθε διοικουμένου για την τήρηση της νομιμότητας, πέραν δε αυτού απαιτείται το επικαλούμενο έννομο συμφέρον να είναι άμεσο και ενεστώς, ήτοι η παραδοχή των λόγων παρέμβασης να συνεπάγεται ευθέως την άμεση ευμενή μεταβολή της θιγείσας από την προσβαλλόμενη απόφαση νομικής ή πραγματικής κατάστασης του παρεμβαίνοντος και όχι απλή προσδοκία ή ελπίδα κτήσης από αυτόν τυχόν δικαιώματος στο μέλλον, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει  εν προκειμένω, καθόσον τυχόν παραδοχή των υπό κρίση παρεμβάσεων, δεν συνεπάγεται αυτόματη ανάδειξη της παρεμβαίνουσας ως αναδόχου, αλλά ενδεχομένως δημιουργεί απλή προσδοκία αυτής για μελλοντική επαναπροκήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού. Κατά την μειοψηφούσα, όμως γνώμη του Συμβούλου Γεωργίου Βοίλη, η ασκηθείσα από την εταιρεία ….. παρέμβαση υπέρ του κύρους της 3029/2011 απόφασης του VI Tμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ασκείται μετ’εννόμου συμφέροντος, σπουδαίου κατά την έννοια του νόμου, συναρτώμενο με την βλάβη την οποία υπέστη η εν λόγω εταιρεία εκ του γεγονότος ότι βάσει όρου της διακήρυξης του διαγωνισμού ο οποίος κρίθηκε από το Τμήμα παράνομος και συνακόλουθα παράνομη η ανάδειξη της εταιρείας ….. ως αναδόχου του επίμαχου διαγωνισμού, αποκλείστηκε από τη διαγωνιστική διαδικασία, γεγονός που θεμελιώνει το προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον αυτής να τύχει δικαστικής προστασίας από το Ελεγκτικό Συνέδριο με βάση τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 και 98 παρ. 1 περί β΄του Συντάγματος και 19 Α΄(όπως ισχύει) του Π.Δ. 774/1980, η κρίση δε από το Ελεγκτικό Συνέδριο της νομιμότητας αποκλεισμού μιας εταιρείας από διαγωνιστική διαδικασία αποτελεί θεμελιώδες συνταγματικό της δικαίωμα και κρίνεται αυτοτελώς, δηλαδή άσχετα  από την πιθανολογούμενη, μετά την τυχόν ακύρωση αυτής από το Ελεγκτικό Συνέδριο, εξέλιξη, ήτοι ανάθεση σε άλλον υποψήφιο, επανάληψη ή ματαίωση του διαγωνισμού, γιατί σε διαφορετική περίπτωση θα μπορούσε η διεξάγουσα τον διαγωνισμό δημόσια αρχή να αποκλείει υποψηφίους αναδόχους και αυτοί να μην μπορούν να προβάλλουν στο Ελεγκτικό Συνέδριο τις νόμιμες αντιρρήσεις τους και να τύχουν της παραπάνω δικαστικής προστασίας με μόνο επιχείρημα την μη επανάληψη του επίμαχου διαγωνισμού, γεγονός που δεν συνάδει με την προεκτεθείσα Συνταγματική αρχή για την παροχή πλήρους και κυρίως αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας στα φυσικά και νομικά πρόσωπα της χώρας όταν θίγονται έννομα συμφέροντά τους, όπως είναι, εν προκειμένω, ο αποκλεισμός της ανωτέρω εταιρείας από διαδικασία διαγωνισμού. Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε. Με την ανωτέρω υπ΄αριθμ. 3029/2011 απόφαση του VI Tμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (με εντολοδόχο τον ΟΠΕΚΕΠΕ) και της εταιρείας …… με αντικείμενο την υλοποίηση του κοινοτικού προγράμματος της προμήθειας, μεταφοράς και διανομής τυριού Φέτα Προστατευόμενης Ονομασίας Προέλευσης (ΠΟΠ) σε απόρους της χώρας για το έτος 2011, συνολικής προυπολογιζόμενης δαπάνης 6.000.000,00 ευρώ, για το λόγο ότι ο όρος της διακήρυξης (άρθρο 3) του ελεγχόμενου διαγωνισμού σύμφωνα με τον οποίο δικαίωμα συμμετοχής σε αυτόν έχουν όσοι δραστηριοποιούνται αποδεδειγμένα στην παραγωγή ή/και εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων τουλάχιστον από 1.1.2008, παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 7 του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010, τις διατάξεις των άρθρων 39,45 παρ. 2, 46 παρ. 2 και 3 του π.δ.60/2007 (ΦΕΚ Α΄64), καθώς και θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως αυτές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού. ΙΙΙ. Α. Η ελεγχόμενη προμήθεια διέπεται, ως εκ του αντικειμένου αυτής, του φορέα ανάθεσης, του ύψους της προυπολογιζόμενης δαπάνης καθώς και του χρόνου διενέργειάς της, μεταξύ άλλων, από τις διατάξεις του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010 της Επιτροπής «περί λεπτομερών κανόνων για τη χορήγηση τροφίμων προερχόμενων από τα αποθέματα παρέμβασης στους απόρους της Ένωσης» (L 242), του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διατάξεων σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (…)» (ΦΕΚ Α΄64), της 416769/23.11.2011 (Β΄1608) κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Γεωργίας «Ανάθεση στον ΟΠΕΚΕΠΕ ως εντολοδόχο του Ελληνικού Δημοσίου του Έργου της αγοραστικής παρέμβασης και ορισμός αυτού ως αρμοδίου για την άσκηση των συναφών αρμοδιοτήτων», όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την 301854/16.9.2005 (Β΄1332) όμοια, καθώς και της 136710/14.1.2011 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών, Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας και Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων «Καθορισμός λεπτομερειών εφαρμογής του μέτρου της δωρεάν διανομής τυριού Π.Ο.Π. σε απόρους της χώρας βάσει προγράμματος της Ε.Ε. έτους 2011» (Β΄57). Β. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρ.4 παρ.7 του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010 της Επιτροπής, οι προκηρύξεις διαγωνισμού εξασφαλίζουν την ισότητα πρόσβασης για όλους τους εμπορευόμενους που είναι εγκατεστημένοι στην Ένωση, ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 10 παρ.1 του ίδιου Κανονισμού, τα κράτη μέλη λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα ώστε οι προκηρύξεις διαγωνισμών να είναι σύμφωνες με τα ανωτέρω και οι προμήθειες να εκτελούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κανονισμού. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρ. 39 παρ.1 και 2 του π.δ/τος 60/2007, παρέχεται δικαίωμα συμμετοχής στους διαγωνισμούς σε όλους καταρχήν τους οικονομικούς φορείς, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, είτε αυτοτελώς είτε σε σύμπραξη, ενώ η αναθέτουσα αρχή κατ΄άρθρο 44 του αυτού π.δ./τος, δικαιούται να ζητεί άδεια άσκησης ορισμένης επαγγελματικής δραστηριότητας με εγγραφή σε εμπορικό ή βιομηχανικό μητρώο (Παράρτημα ΙΧ Β). Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 45 έως 50 του ανωτέρω π.δ./τος προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να θέτει με τη διακήρυξη κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (άρ. 45) καθώς και επαγγελματικών και τεχνικών γνώσεων ή ικανοτήτων των υποψηφίων αναδόχων (άρ. 46), προκειμένου να διασφαλίσει ότι αυτοί θα είναι σε θέση να εκπληρώσουν τις συμβατικές τους υποχρεώσεις. Μεταξύ άλλων, για το σκοπό αυτό, μπορεί να ζητείται με τη διακήρυξη η υποβολή καταλόγου των κυριότερων παραδόσεων της προηγούμενης τριετίας, αποδεικνυομένων αναλόγως (άρ. 46 παρ. 2). Περαιτέρω, για την εκτέλεση ορισμένης σύμβασης, ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηρίζεται στις δυνατότητες (χρηματοοικονομικές ή τεχνικές) άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των δεσμών που τον συνδέουν με αυτούς, υπό την προυπόθεση ότι αποδεικνύει με συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία ότι έχουν όντως τεθεί στη διάθεσή του τα επικαλούμενα μέσα (χρηματοοικονομικά ή τεχνικά) που είναι αναγκαία για την προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης (άρ. 45 παρ. 2 και άρ. 46 παρ. 3, αντίστοιχα δάνεια εμπειρία). IV. Α. Στην προκειμένη περίπτωση με την 74/2011 Πράξη του ΣΤ΄Κλιμακίου κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (με εντολοδόχο τον ΟΠΕΚΕΠΕ) και της εταιρείας …… με αντικείμενο την υλοποίηση κοινοτικού προγράμματος προμήθειας, μεταφοράς και διανομής τυριού φέτα Π.Ο.Π. για το έτος 2011 σε απόρους της χώρας, προυπολογιζόμενης δαπάνης 6.000.000,00 ευρώ για τους εξής λόγους: α) Ο όρος της 149935/9.3.2011 διακήρυξης (άρθρο 3) του ελεγχόμενου διαγωνισμού σύμφωνα με τον οποίο δικαίωμα συμμετοχής σε αυτόν έχουν όσοι δραστηριοποιούνται αποδεδειγμένα στην παραγωγή ή/και εμπορία γαλακτοκομικών προϊόντων τουλάχιστον από 1.1.2008, παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 7 του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010, τις διατάξεις των άρθρων 39,45 παρ.2, 46 παρ.2 και 3 του π.δ. 60/2007 (ΦΕΚ Α΄64), καθώς και θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως αυτές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, συνεπεία δε του ελαττώματος αυτού της διακήρυξης, πάσχει και η διαγωνιστική διαδικασία που επακολούθησε. Επί σχετικών αιτήσεων ανάκλησης της ως άνω πράξης του ΣΤ΄Κλιμακίου, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 3029/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο κατά πλειοψηφία δέχθηκε ότι ο όρος της διακήρυξης ο οποίος συναρτά το δικαίωμα συμμετοχής με το είδος της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του διαγωνιζομένου και μάλιστα αναφορικά με συγκεκριμένο είδος, πολλώ δε μάλλον όρος που θέτει ένα κριτήριο καταλληλότητας (εμπειρία), ως προυπόθεση συμμετοχής στο διαγωνισμό, αποκλείοντας ουσιαστικά την προβλεπόμενη από τα ανωτέρω άρθρα 45 παρ.2 και 46 παρ.3 δυνατότητα ενός υποψηφίου να προσφύγει στις δυνατότητες τρίτων φορέων (δάνεια εμπειρία), ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς, και υποχρεώνοντάς τον αναγκαστικά να συμπράξει με τη μορφή κοινοπραξίας ή ένωσης εταιρειών με άλλες εταιρείες που ενδεχομένως πληρούν το ανωτέρω κριτήριο, προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή του στο διαγωνισμό, ματαιώνει το δικαίωμα του υποψηφίου να συμμετάσχει αυτοτελώς στο διαγωνισμό και άρα παραβιάζει το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων καθώς και θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως αυτές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού και ότι ο επίμαχος όρος της διακήρυξης με τη συγκεκριμένη διατύπωση παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ.7 του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010, τις διατάξεις των άρθρων 39,45 παρ.2, 46 παρ.2 και 3 του π.δ.60/2007 (ΦΕΚ Α΄64), καθώς και θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως αυτές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και ακόμη ότι η πιθανολόγηση, ότι όρος όμοιος με τον ανωτέρω είναι νόμιμος, στην οποία προέβη η 491/2011 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών στο πλαίσιο αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ενόψει άλλου, αντίστοιχου, διαγωνισμού με αντικείμενο τη διανομή γραβιέρας, δεν είναι δεσμευτική για το Ελεγκτικό Συνέδριο, δεδομένης μάλιστα της καθολικότητας του προσυμβατικού ελέγχου. V. Με τις παραδοχές του όμως αυτές το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου εσφαλμένως κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο διότι η διοίκηση είναι κατ΄αρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης, καθορίζοντας με κριτήριο τις εκάστοτε ανάγκες της ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά από ποσοτική και ποιοτική άποψη, η δε θέσπιση με τη διακήρυξη προδιαγραφών που η αναθέτουσα αρχή κρίνει πρόσφορες ή απαραίτητες για την εξυπηρέτηση των αναγκών της, δε δύναται να θεωρηθεί ότι παραβιάζει τις προαναφερόμενες διατάξεις και θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου και ιδιαιτέρως τους κανόνες του ανταγωνισμού, εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται ενδεχομένως αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά δυσχερή τη συμμετοχή σε αυτόν τυχόν προμηθευτών που δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από τη φύση τους οι εκάστοτε τιθέμενες προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυνάμενων να ανταποκριθούν και να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων (πρβλ. Ε.Α. του Σ.τ.Ε. 2/2011,1354,670/2009, 438/2008 Εφ.Αθ 491/2011 και αντιθ. 1436/ΧΧ/SΠ/ΙΤ/16.2.2011 γνωμοδότηση της Μονάδας Παρακολούθησης Διαγωνισμού και Συμβάσεων του Κέντρου Διεθνούς και Ευρωπαικού Οικονομικού Δικαίου), ενώ η δυνατότητα προσφυγής του υποψηφίου στην εμπειρία τρίτων κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ο δε επίμαχος όρος της διακήρυξης δεν παραβιάζει τις ανωτέρω διατάξεις καθόσον το αντίθετο αμφισβητεί τη σκοπιμότητα της επιλογής από την αναθέτουσα αρχή του συγκεκριμένου όρου και επιχειρεί να καθορίσει- προδιαγράψει κριτήρια για τα υπό προμήθεια προιόντα, με βάση τις επαγγελματικές ανάγκες και δυνατότητες συγκεκριμένων υποψηφίων και με κριτήρια διαφορετικά από εκείνα που η ως άνω αρχή, κατ’εκτίμηση των αναγκών της, προσδιόρισε ως αναγκαία. Εξάλλου, ο όρος της τριετούς δραστηριοποίησης, του συμμετέχοντος στην παραγωγή ή και εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων, δεν φαίνεται ασύνδετος και δυσανάλογος προς το αντικείμενο του συγκεκριμένου προγράμματος, με τη θέσπιση κριτηρίων γενικών και αντικειμενικών προς διασφάλιση του σκοπούμενου δημοσίου συμφέροντος, το οποίο συνίσταται στην εξασφάλιση της καλής ποιότητας του προς διανομή προϊόντος, καθώς και στην ποιοτικά καλή εκτέλεση του προγράμματος συνολικά. Περαιτέρω παρέχεται δυνατότητα προσφυγής στη «δάνεια εμπειρία», καθόσον η παρεχόμενη από την διακήρυξη δυνατότητα συμμετοχής και συνεργασίας με τη μορφή της ένωσης εταιρειών ή της κοινοπραξίας, για την οποία δεν απαιτείται όλα τα μέλη της να δραστηριοποιούνται στην παραγωγή και εμπορία των συγκριμένων προϊόντων, αναγνωρίζει αλλά και αποδέχεται την δυνατότητα προσφυγής στην «δάνεια εμπειρία» και μάλιστα με ευρύτατες μορφές συμμετοχής. Συνεπεία των ανωτέρω, η ανώνυμος εταιρεία …… νομίμως συμμετείχε στον επίδικο διαγωνισμό, καθότι σύμφωνα με το καταστατικό της, έχει ως σκοπό μεταξύ άλλων, την εμπορία τυροκομικών προιόντων, τα οποία συμπεριλαμβάνονται στα γαλακτοκομικά προϊόντα και επομένως πληρούται ο σχετικός όρος της οικείας διακήρυξης περί δραστηριοποίησης των υποψηφίων αναδόχων στην παραγωγή η/και εμπορία γαλακτοκομικών προϊόντων από 1-1-2008, όπως ορθώς αναφέρεται και στο από 26-5-2011 υπηρεσιακό σημείωμα του γραφείου νομικής υποστήριξης του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., προς την επιτροπή αξιολόγησης αποτελεσμάτων διαγωνισμού των διεθνών ανοικτών διαγωνισμών και προγραμμάτων δωρεάν διανομής τυριού φέτα Π.Ο.Π. και γραβιέρα Κρήτης Π.Ο.Π. 2011. Μειοψήφισαν οι Σύμβουλοι Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη και Γεώργιος Βοίλης, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη άποψη: Ο όρος του άρθρου 3 της 149935/9.3.2011 διακήρυξης του ελεγχόμενου διαγωνισμού, σύμφωνα με τον οποίο δικαίωμα συμμετοχής σ΄αυτόν έχουν «όσοι δραστηριοποιούνται αποδεδειγμένα στην παραγωγή ή/και εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων τουλάχιστον από 1.1.2008», παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 7 του Κανονισμού (ΕΕ) 807/2010 και των άρθρων 39,45 παρ. 2, 46 παρ. 2 και 3 του π.δ. 60/2007 (Α΄64), καθώς και τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε αυτές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, με συνέπεια εξαιτίας του ελαττώματος αυτού της διακήρυξης να πάσχει η όλη διαγωνιστική διαδικασία που επακολούθησε. Τούτο δε, διότι ο όρος αυτός, με τον οποίο τίθεται ως προυπόθεση συμμετοχής στο διαγωνισμό ένα κριτήριο καταλληλότητας (εμπειρία), συναρτά το δικαίωμα συμμετοχής με το είδος της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του διαγωνιζομένου (και μάλιστα με συγκεκριμένο είδος), αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό τη δυνατότητα που παρέχεται με τα προαναφερόμενα άρθρα 45 παρ. 2 και 46 παρ. 3 του π.δ. 60/2007 στον υποψήφιο να προσφύγει στις δυνατότητες τρίτων φορέων (δάνεια εμπειρία) και να συμμετάσχει αυτοτελώς, αφού τον υποχρεώνει, προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, να συμπράξει με τη μορφή κοινοπραξίας ή ένωσης εταιρειών με άλλες εταιρείες που ενδεχομένως πληρούν το ανωτέρω κριτήριο. Και ναι μεν η διοίκηση είναι καταρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης , καθορίζοντας, με κριτήριο τις εκάστοτε ανάγκες της, ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά από ποσοτική και ποιοτική άποψη και προδιαγραφές πρόσφορες ή απαραίτητες για την εξυπηρέτηση των αναγκών της, όπως δέχεται η πλειοψηφία, πλην όμως η δυνατότητα αυτή της διοίκησης αφορά την υιοθέτηση τεχνικών χαρακτηριστικών και προδιαγραφών για τα υπό προμήθεια προιόντα ή τις υπό ανάθεση υπηρεσίες, και όχι για τους συμμετέχοντες. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα αυτή άποψη, δεν έσφαλε η προσβαλλόμενη απόφαση, δεχθείσα ότι νομίμως κρίθηκε, με την 74/2011 πράξη του ΣΤ΄Κλιμακίου, ότι κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (με εντολοδόχο τον ΟΠΕΚΕΠΕ) και της εταιρείας ….. με αντικείμενο την υλοποίηση κοινοτικού προγράμματος προμήθειας, μεταφοράς και διανομής τυριού φέτα Π.Ο.Π. για το έτος 2011 σε απόρους της χώρας, προϋπολογιζόμενης δαπάνης  6.000.000,00 ευρώ. Άλλωστε, εφόσον κατά την άποψη της πλειοψηφίας είναι νόμιμος ο όρος που τέθηκε στη διακήρυξη, σύμφωνα με τον οποίο δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν «όσοι δραστηριοποιούνται αποδεδειγμένα στην παραγωγή ή/και εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων τουλάχιστον από 1.1.2008», θα έπρεπε, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, να ερευνηθεί αν πράγματι η ανάδοχος εταιρεία πληρούσε τον όρο αυτό και συγκεκριμένα αν πράγματι δραστηριοποιείτο την τελευταία τριετία στην παραγωγή ή στην εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων, στα οποία δεν αμφισβητείται ότι συγκαταλέγονται και τα τυροκομικά, δεδομένου ότι, κατά τα κριθέντα με την 74/2011 πράξη του ΣΤ΄Κλιμακίου, η εταιρεία αυτή, της οποίας η αίτηση συμμετοχής στον διενεργηθέντα στις 20.4.2011 διαγωνισμό έγινε αποδεκτή, «δραστηριοποιήθηκε στην εμπορία γαλακτοκομικών προιόντων μόνο κατά τα έτη 2008 και 2009, όχι όμως και κατά το έτος 2010, όπως προκύπτει από την κατατεθείσα στο διαγωνισμό προσφορά της». Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε. VI. Κατ’ακολουθίαν των ανωτέρω, οι κρινόμενες αιτήσεις αναθεώρησης πρέπει κατά πλειοψηφία να γίνουν δεκτές, να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη 3029/2011 απόφαση του VI Tμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να γίνει δεκτό ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (με εντολοδόχο τον Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.) και της εταιρείας …. με αντικείμενο την υλοποίηση του κοινοτικού προγράμματος της προμήθειας, μεταφοράς και διανομής τυριού Φέτα Προστατευόμενης Ονομασίας Προέλευσης (ΠΟΠ) σε απόρους της χώρας για το έτος 2011 και να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος στην αιτούσα εταιρεία ….. Περαιτέρω, απορριπτομένων των κριθεισών ως απαραδέκτων των παρεμβάσεων των ανωνύμων εταιρειών …. και ……πρέπει να διαταχθεί η κατάπτωση των κατατεθέντων υπό των ως άνω παρεμβαινουσών εταιρειών παραβόλων υπέρ του Δημοσίου.
Για τους λόγους αυτούς
Συνεκδικάζει τις: Α) από 9.11.2011 αίτηση αναθεώρησης του Ελληνικού Δημοσίου και Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε., Β) από 7-11-2011 αίτηση αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ….. Γ) από 30-11-2011 παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …….Δ) των από 30-11-2011 αναφερόμενων στο σκεπτικό της παρούσας παρεμβάσεων της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ……..
Απορρίπτει τα ως απορριπτέα κριθέντα,
Δέχεται κατά πλειοψηφίαν τις ως άνω αιτήσεις αναθεώρησης.
Αναθεωρεί την υπ΄αριθμ. 3029/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (με εντολοδόχο τον Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.) και της εταιρείας …… με αντικείμενο την υλοποίηση του κοινοτικού προγράμματος της προμήθειας, μεταφοράς και διανομής τυριού Φέτα Προστατευόμενης Ονομασίας Προέλευσης (ΠΟΠ) σε απόρους της χώρας για το έτος 2011. Και
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στην αιτούσα εταιρεία με την επωνυμία …….Και
Διατάσσει την κατάπτωση υπέρ του Δημοσίου των κατατεθέντων, υπό των ανωνύμων εταιρειών …… ΚΑΙ … παραβόλων.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2011.