Βούλευμα 1490/2015 ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΑΘΗΝΩΝ Δικαστές: Ελ. Παπαϊωάννου, Πρόεδρος Εφετών Αγάπη Τζουλιαδάκη, Εισηγήτρια και Αλεξάνδρα Αποστολάκη,Εφέτης

Δικηγόρος του γραφείου: Κ.Ε,Μακαρώνας

*

Απάτη εις βάρος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για ποσόν υπερβαίνον τις 150.000,00€ – Διαγωνισμός Δημοσίου, Δημόσια Σύμβαση Προμηθειών – Πόροι γενικού προϋπολογισμού Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων – Ιδιώνυμο έγκλημα που θεσπίστηκε με το ν. 2803/2000 – Προϊσχύσαν δίκαιο εκείνο του 386 ΠΚ λόγω της 209 Α παρ. 1 Συνθήκης Ε.Ε. (ήδη άρθρο 280 παρ. 3)_Η απάτη εις βάρος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δεν αποτελεί απάτη εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου αν δεν υφίσταται άμεση βλάβη της περιουσίας του τελευταίου τούτου_Εφαρμογή ν.2803/2000 ως ειδικοτέρου έναντι της 386 Π.Κ. (lex specialis) διότι περιορίζει το πρόσωπο του παθόντος και περιέχει ειδικότερα χαρακτηριστικά προσδίδοντα στην πράξη ελαφρότερη μορφή_ Χρόνος τελέσεως εκείνος κατά τον οποίο λαμβάνει χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά όχι εκείνος της επελεύσεως του αποτελέσματος_ Αρκεί για τον χαρακτηρισμό ως εν απόπειρα γενομένης ότι άρχισε η πραγμάτωση της υποκειμενικής υποστάσεως έστω και αν δεν επετεύχθη παραπλάνηση- Έννοια υπαλλήλου 13 εδ.α’ Π.Κ._ Περαίωση κυρίας ανακρίσεως από το Συμβούλιο Εφετών με βούλευμα στα κακουργήματα που διαπράττουν υπάλληλοι 13 α. και 26 Α Π.Κ. _ ν. 4022/2011_Προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνισμό_ Δεν είναι δυνατόν να αποκλεισθούν με όρο της σχετικής Διακηρύξεως από τον διαγωνισμό οικονομικοί φορείς που δεν παράγουν τα προϊόντα στα οποία αφορά η Διακήρυξη της Αναθετούσας Αρχής_ Ο σχετικός όρος είναι άκυρος (Οδηγία 2004/18 ΕΚ άρθρ. 17 παρ. 3, 48 παρ,3 , και 45 παρ. 2 ΠΔ 60/2007)_ Θεμιτή και επιβεβλημένη κατά το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (Commission) η «δάνεια εμπειρία»_ Απόδειξη χρηματοοικονομικής επάρκειας συμμετεχόντων στον Διαγωνισμό (άρθρ. 4 Οδηγίας 2004/18/ΕΚ)_ Προϋποθέσεις προσφυγής στη διαδικασία ανάθεσης με διαπραγμάτευση_ Δυνατότητες Αναθέτουσας Αρχής_

Αποφαίνεται να μη γίνει κατηγορία.

*

(ακολουθούν τα ενδιαφέροντα σημεία του βουλεύματος)

Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 4 του Ν. 2803/2000 με τίτλο «απάτη σε βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων», ορίζεται ότι: «1. Όποιος με τη χρήση πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών δηλώσεων ή εγγράφων ή με την απόκρυψη ή με την κατά παράβαση ειδικής υποχρέωσης παρασιώπηση πληροφοριών ή με τη μη κατά προορισμό τους χρήση των πόρων που του χορηγήθηκαν ή των πλεονεκτημάτων που είχε νόμιμα αποκτήσει, αχρεωστήτως εισπράττει ή παρακρατεί ή παρανόμως ελαττώνει πόρους του γενικού προϋπολογισμού των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των προϋπολογισμών, των οποίων η διαχείριση ασκείται από τις Κοινότητες ή για λογαριασμό τους, τιμωρείται με φυλάκιση. 2. Αν η κατά τις προηγούμενες διατάξεις βλάβη υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δραχμών επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και αν η βλάβη υπερβαίνει το ποσό των 50.000.000 δραχμών (=150.000€), επιβάλλεται κάθειρξη». Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με τον τίτλο του άρθρου αυτού, που επιγράφεται ως «Απάτη σε βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων», συνάγεται ότι θεσπίσθηκε ιδιώνυμο έγκλημα απάτης εις βάρος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, που τελείται με νομικό πρόσωπο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, και τιμωρείται ως πλημμέλημα ή κακούργημα κατά περίπτωση, Πριν από την ισχύ του νόμου αυτού, για την απάτη εις βάρος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, είχαν εφαρμογή οι διατάξεις της ελληνικής νομοθεσίας, που εφαρμόζονταν για την απάτης εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου (άρθρ. 386 Π.Κ.) και τούτο διότι με το άρθρο 209 Α’ παρ. 1 της Συνθήκης EE (ήδη άρθρο 280 παρ. 3 Συνθ. Ε.Κ.) κατά το οποίο «τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα ίδια μέτρα καταπολέμησης της απάτης κατά των οικονομικών συμφερόντων της κοινότητας με εκείνα που λαμβάνουν για την καταπολέμηση της απάτης κατά των ίδιων οικονομικών συμφερόντων», επιδιώχθηκε να εξομοιωθεί η προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με εκείνη κάθε κράτους – μέλους, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι κάθε απάτη εις βάρος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων είναι και απάτη εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου, πράγμα που συμβαίνει μόνον όταν σε συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει άμεση βλάβη και της περιουσίας του Δημοσίου, όχι δε όταν το Δημόσιο απλώς οφείλει να αποδώσει στην κοινότητα τα αχρεωστήτως καταβληθέντα κοινοτικά κεφάλαια, αφού στην περίπτωση αυτή η βλάβη του δεν αποτελεί το άμεσο και αναγκαίο αποτέλεσμα της περιουσιακής διαθέσεως. Ο νόμος αυτός εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από τη θέση του σε ισχύ, ως ειδικότερος έναντι του άρθρου 386 ΠΚ, δοθέντος ότι περιορίζει το πρόσωπο του παθόντα μόνο στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες και, επί πλέον, περιέχει ειδικότερα χαρακτηριστικά, που προσδίδουν ελαφρότερη μορφή στην πράξη (βλ. ΑΠ 1048/2011 ΠΧρ. 2012, 364, ΑΠ 964/2008 ΠοινΧρ 2009, 333, ΑΠ 407/2008 ΠοινΛογ 2008,306). Χρόνος τελέσεως της πράξης της απάτης κατά των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων είναι εκείνος κατά τον οποίο λαμβάνει χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά του υπαιτίου (π.χ. χρήση πλαστών ή ανακριβών εγγράφων) και όχι το χρονικό  σημείο, κατά το οποίο επέρχεται το συγκεκριμένο αποτέλεσμα (ΑΠ 1821/2002, ΠρΛογ 2002, 568). Κατά δε της διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του ΠΚ, κατά την οποία, όποιος έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρ. 83), προκύπτει ότι, για να υπάρξει απόπειρα του εγκλήματος της απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αρκεί ότι το έγκλημα αυτό δεν συντελέσθηκε μεν, γιατί οι αρμόδιοι υπάλληλοι δεν παραπλανήθηκαν, πλην άρχισε η πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεώς του με την προσκόμιση, π.χ., πλαστών εγγράφων (ΑΠ 1563/2013 σε Νόμος).

Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 47 ΠΚ «όποιος, εκτός από την περίπτωση της παρ.1 στοιχ. β’ του προηγούμενου άρθρου, παρέσχε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης, που διέπραξε, τιμωρείται ως συνεργός με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83)». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής απλή συνέργεια συνιστά οποιαδήποτε συνδρομή, υλική ή ψυχική, θετική ή αποθετική, παρεχόμενη στον αυτουργό, η οποία δεν είναι άμεση, εν γνώσει του παρέχοντος αυτή ότι ο αυτουργός τελεί ορισμένο έγκλημα και θέληση ή αποδοχή να συμβάλει με αυτή στην πραγμάτωση του εγκλήματος αυτού, η γνώση δε αυτή μπορεί να συναχθεί και από το σύνολο των δεκτών γενομένων πραγματικών περιστατικών. Η απλή συνεργεία είναι πράξη που συντελεί στην τέλεση της κύριας πράξης από τον αυτουργό, στην παροχή βοήθειας προς τον φυσικό αυτουργό, η οποία πρέπει να παρέχεται είτε προ της τελέσεως της κυρίας πράξεως είτε κατά την τέλεση αυτής, εφόσον, στην τελευταία περίπτωση, δεν είναι άμεση (ΑΠ 1417/2007 ΠΧρ 2008,423, ΑΠ 540/2006 ΠΧρ 2006, 932, ΑΠ 1687/2002 ΠΧρ 2003,638). (ΑΠ 1417/2007 ΠΧρ 2008,423, ΑΠ 540/2006 ΠΧρ 2006, 932, ΑΠ 1687/2002 ΠΧρ 2003, 638).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 εδ. α’ ΠΚ, υπάλληλος είναι εκείνος, στον οποίο νομίμως έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ενώ από το άρθρο 98 ΠΚ προκύπτει ότι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο που τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς πράξεις, διακρινόμενες χρονικά μεταξύ τους, οι οποίες προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και καθεμιά περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της προς εκτέλεση αποφάσεως (ΑΠ 171/2011, Α’Δημοσ. Νόμος – ΑΠ 935/2003 ΠΧρ. 2004, 219, ΑΠ 2251/2002 ΠΧρ. 2003, 794, ΑΠ 2220/2002 ΠΧρ 2003, 762, ΑΠ 982/2001 ΠΧρ. 2002, 398, ΑΠ 829/2001 ΠΧρ 2002, 313). Επιπροσθέτως, σύμφωνα με το άρθρο 3 Ν. 4022/2011, στα εγκλήματα που προβλέπονται στο άρθρο ένα (μεταξύ των οποίων και τα κακουργήματα, τα οποία διαπράττουν υπάλληλοι, κατά την έννοια των άρθρων 13^α και 263^Α ΠΚ, εφόσον αυτά υπάγονται στην καθ’ ύλη αρμοδιότητα του Τριμελούς Εφετείου), η περαίωση της κυρίας ανακρίσεως κηρύσσεται από το συμβούλιο των εφετών με βούλευμα. Για το σκοπό αυτό η δικογραφία διαβιβάζεται αμέσως μετά την τελευταία ανακριτική πράξη στον εισαγγελέα εφετών, ο οποίος εντός προθεσμίας ενός μηνός , την εισάγει με πρότασή του στο συμβούλιο εφετών, το οποίο εντός προθεσμίας ενός μηνός, αποφαίνεται αμετακλήτως, είτε να μη γίνει η κατηγορία, είτε εκδίδοντας παραπεμπτικό βούλευμα, ακόμη και για τα συναφή πλημμελήματα ή κακουργήματα, ανεξαρτήτως της βαρύτητας των τελευταίων ή εάν γι’ αυτά προβλέπεται διαφορετικός τρόπος περαίωσης της ανάκρισης, και όταν από την έρευνα της ουσίας της υπόθεσης κρίνει ότι δεν θεμελιώνεται από προβλεπόμενο από το άρθρο 1 έγκλημα.

Το ζήτημα του εάν η ανάδοχος εταιρεία συγκέντρωνε τις προϋποθέσεις συμμετοχής και εάν είχε υποβάλει στις επιτροπές διαγωνισμών τα αναγκαία κατά τις Διακηρύξεις δικαιολογητικά(όπως εάν υπεβλήθησαν, για τα συγκεκριμένα έτη που αναφέρονται στις αντίστοιχες Διακηρύξεις, οι ζητούμενοι ισολογισμοί και δηλώσεις κύκλου εργασιών), αποτελούσε αντικείμενο έρευνας των αρμοδίων Επιτροπών των προκηρυχθέντων διαγωνισμών, των Επιτροπών Ενστάσεων των Αναθετουσών Αρχών, των Επιτροπών Αναστολών του Συμβουλίου Επικρατείας, του Διοικητικού Εφετείου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου που διενεργεί τον έλεγχο νομιμότητας προ της υπογραφής της συμβάσεως αναθέσεως του έργου. Έτσι, ακόμη και αν ο συμμετέχων στο διαγωνισμό υποβάλλει στοιχεία μη πληρούντα ή ουσιωδώς διαφέροντα εκείνων τα οποία η Αναθέτουσα Αρχή ζητεί ή υποβάλει ελλιπή στοιχεία, ουδεμία παράβαση διατάξεως υφίσταται ως προς την υποβολή τους, διότι ο προαναφερθείς έλεγχος έχει την απόλυτη δυνατότητα να τα εντοπίσει και να δεχθεί ή να αποκλείσει την προσφορά του υποψηφίου και, ασφαλώς, δεν απαγορεύεται από οποιαδήποτε διάταξη η υποβολή ακόμη και ελλιπών στοιχείων. Διαφορετική είναι η περίπτωση της υποβολής παραποιημένων ή πλαστών ή σκοπίμως ανακριβών στοιχείων, γεγονός που εν προκειμένω δεν συνέβη.

Ως προς το συγκεκριμένο στοιχείο της κατηγορίας, ωστόσο, εκρίθη και από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (με έγγραφο της 3-2-2012 μετά από σχετική καταγγελία τρίτου) ότι εταιρείες – οικονομικοί φορείς που δεν είναι παραγωγοί των επίμαχων προϊόντων δεν είναι δυνατό να αποκλεισθούν (και ο σχετικός όρος της Διακηρύξεως της Αναθέτουσας Αρχής εκρίθη ανίσχυρος) για τον λόγο τούτο, δεδομένου ότι είναι θεμιτή και επιβεβλημένη κατά το Ευρωπαϊκό Κεκτημένο η προσφυγή στη 3(που είναι εσωτερικό δίκαιο, άρθρο 45 παρ. 2 Π.Δ. 60/2007). Στην καταγγελία, μάλιστα, που προαναφέρεται, οι Ελληνικές Αρχές, δηλαδή η εν προκειμένω Αναθέτουσα Αρχή, απήντησαν ότι δεν απέκλεισαν οποιονδήποτε, κατά τα έτη 2009 και 2010, εκ του λόγου τούτου συνομολογώντας και αναγνωρίζοντας το ανίσχυρο του σχετικού όρου της Διακήρυξης και, εδώ, ας ληφθεί υπόψη ότι η σύμφωνη προς την ως άνω Οδηγία ρύθμιση προβλέφθηκε ευκρινώς και ρητώς στις Διακηρύξεις. Ασφαλώς επιβάλλεται, εν προκειμένω, να ληφθεί υπόψη ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή απηύθυνε την 4-10-2011 ερώτημα στον Υπουργό της Ελληνικής Δημοκρατίας περί του εάν τηρούνται ή μη οι όροι του άρθρου 48 παρ. 3 της Οδηγίας 2004/18(που έχει ενσωματωθεί στο Π.Δ. 60/2007) ως προς τον απαγορευμένο αποκλεισμό των προμηθευτών (εμπόρων) του προϊόντος από τους διαγωνισμούς των ετών 2009 και 2010 εκ του λόγου ότι είναι μόνον έμποροι. Ο Υπουργός απήντησε (έγγραφο) ότι, στην πραγματικότητα, επιτρεπόταν η συμμετοχή στους διαγωνισμούς φορέων που δραστηριοποιούνταν είτε στην εμπορία είτε στην παραγωγή του προϊόντος, ήτοι διαζευκτικώς και όχι σωρευτικώς. Στο σημείο αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η Διακήρυξη, που θέτει τους όρους της συμμετοχής στο διαγωνισμό, επιβάλλεται να κινείται στο προδιαγραφόμενο από τις κείμενες διατάξεις πλαίσιο (ΠΔ 60/2007, ΠΔ 118/2007), αν δε τούτο δεν γίνεται, οι όροι της είναι ανίσχυροι. Στο στάδιο, μάλιστα, που μεσολαβεί από την δημοσίευσή της έως του τιθεμένου χρονικού ορίου προσφορών, οποιοσδήποτε ενδιαφερόμενος έχει τη δυνατότητα να προσβάλει, και δικαστικώς, τους όρους αυτούς (ΠΔ 60/2207, 118/2007, και, ήδη, ν. 3886/2010 μετά το ν. 2522/1997).

Πέραν τούτων, ωστόσο, ο σκοπός των διατάξεων των Διακηρύξεων είναι να διασφαλίζονται οι όροι διαφάνειας της διαδικασίας ανάθεσης του έργου, η θέση των όρων και προϋποθέσεων για την άμεση και έγκαιρη διανομή του προϊόντος που ζητείται και η συμμετοχή στη διαδικασία ανάθεσης του μεγαλυτέρου δυνατού αριθμού ενδιαφερομένων, Η Οδηγία 2004/18/ΕΚ (άρθρο 44) προβλέπει ότι ζητείται από τους συμμετέχοντες να αποδείξουν την οικονομική και χρηματοοικονομική τους επάρκεια και ότι η απόδειξη αυτή μπορεί να παρέχεται με δήλωση περί του ολικού ύψους του κύκλου εργασιών και, ενδεχομένως, του κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριότητας που αποτελεί το αντικείμενο της σύμβασης για τις τρεις τελευταίες χρήσεις κατ^’ ανώτατο όριο, εν συναρτήσει προς την ημερομηνία δημιουργίας του οικονομικού φορέα – συμμετέχοντος- προσφέροντος ή έναρξης των δραστηριοτήτων του, εφ’ όσον είναι διαθέσιμες οι πληροφορίες για τον εν λόγω κύκλο εργασιών, κατά τη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής, να ζητήσει να προσκομισθούν οι σχετικές δηλώσεις(βλ. και άρθρα 42,45,46 ΠΔ 60/2007). Εν προκειμένω, η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια της αναδόχου εταιρείας αποδεικνυόταν από τα εξής: 1^ον )Την επανειλημμένη επιτυχή εκτέλεση έργων της ίδιας Αναθέτουσας Αρχής. 2^ον ) Την κατάθεση στην Αναθέτουσα Αρχή εγγυητικών επιστολών τραπέζης μεγάλου ύψους (βλ. Διακηρύξεις) για τη συμμετοχή και για την καλή εκτέλεση του έργου( όλες οι κατατεθείσες εγγυητικές επιστολές επεστράφησαν, ως απόδειξη της νόμιμης συμμετοχής και άριστης εκτέλεσης κατά νόμον του έργου). 3^ον ) Την υποβολή αποδεικτικών της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας της ανωτέρω για συμμετοχή ταυτοχρόνως σε πολλούς διαγωνισμούς του ίδιου έτους της ίδιας Αναθέτουσας Αρχής, γεγονός που υποδηλώνει γνώση και δυνατότητα έρευνας του αληθούς των δηλώσεων από τις Επιτροπές της Αναθέτουσας Αρχής βάσει στοιχείων ευρισκομένων ήδη στη διάθεση τους, καθώς και απόδειξη της ικανότητας της αναδόχου να συμμετέχει ταυτοχρόνως σε πολλούς διαγωνισμούς και να ζητεί και επιτυγχάνει έκδοση τραπεζικών εγγυητικών επιστολών πολλών εκατομμυρίων ευρώ, καταδεικνύοντας την οικονομική και χρηματοοικονομική της επάρκεια και φερεγγυότητα. 4^ον ) Την γνώση της Αναθέτουσας Αρχής περί του πλήρους ιστορικού και λειτουργίας της αναδόχου λόγω της μακρόχρονης και αδιάλειπτης συνεργασίας. Ακόμη, η τυχόν υποβολή στοιχείου μη ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις των Διακηρύξεων δεν ελέγχεται μόνον από τις αρμόδιες Επιτροπές της Αναθέτουσας Αρχής, αλλά και από τους λοιπούς συμμετέχοντες, και μάλιστα, εξονυχιστικώς, καθ’ όσον οι φάκελοι συμμετοχής ανοίγονται παρουσία όλων, σε δημόσια συνεδρία των Επιτροπών. Κάθε συμμετέχων δικαιούται, κατά τους όρους όλων των Διακηρύξεων και τις κείμενες διατάξεις του νόμου 3886/2010, να ζητήσει τον αποκλεισμό οποιουδήποτε υποψηφίου – ανταγωνιστή, για οποιοδήποτε σχετικό με την πληρότητα και νομιμότητα της συμμετοχής του ζήτημα, προβάλλοντας ένσταση, και εάν αυτή απορριφθεί, δικαιούται να προσφύγει ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, επιδιώκοντας την απόρριψη της προσφοράς αυτού ως μη ανταποκρινομένη στους όρους του νόμου. Σε όλους τους διερευνώ μένους διαγωνισμούς τούτο συνέβη, οι δε Επιτροπές Ενστάσεων και οι αρμόδιοι δικαστικοί σχηματισμοί απεφάνθησαν υπέρ της Α.Ε.

Επί πλέον, στο άρθρο 24 του Π.Δ. [με τίτλο «Διαδικασία με διαπραγμάτευση, με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού (άρθρο 30 οδηγίας 2004/18/ΕΚ)»] ορίζεται ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, αφού προηγηθεί δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, στις ακόλουθες περιπτώσεις: Σε περίπτωση μη κανονικών προσφορών ή κατάθεσης προσφορών που είναι απαράδεκτες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, τηρουμένων των οριζομένων στις διατάξεις των άρθρ. 28, 39 έως 52 και 55, έπειτα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία ή ανταγωνιστικό διάλογο, με την προϋπόθεση ότι οι αρχικοί όροι της σύμβασης δεν τροποποιούνται ουσιωδώς». Στο ως άνω Π.Δ. και ειδικότερα στο άρθρο 25 [με τίτλο «Διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού(άρθρο 31 οδηγίας 2004/18/ΕΚ)»] προβλέπεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις: 1)Προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών: α) εάν, ύστερα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν κρίνεται κατάλληλη, ή εάν δεν υπάρχει κανείς υποψήφιος, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης και με την προϋπόθεση ότι διαβιβάζεται σχετική έκθεση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή ύστερα από αίτημά της». Πράγματι, εν όψει του κινδύνου να μην εκτελεσθεί έργο, όπως συνέβη το έτος 2010, η Αναθέτουσα Αρχή στάθμισε τη ραγδαία αύξηση τόσο του αριθμού των απόρων όσο και του βαθμού της φτώχειας, που αγγίζει τα όρια της εξαθλίωσης κατά τα τελευταία έτη συνεπεία της δυσχερούς οικονομικής καταστάσεως της χώρας, και πέτυχε, τελικώς, την άρτια από πλευράς της ΑΕ εκτέλεση των έργων, δίχως να προσφύγει, αν και ήταν δυνατόν, στη χρονοβόρο διαδικασία της διαπραγμάτευσης και δίχως να σημειωθεί παράβαση της Κοινοτικής και Εθνικής νομοθεσίας. Αλλά τούτο έχει την έννοια ότι ακόμη και αν, για οποιονδήποτε λόγο, υποβληθεί ατελής προσφορά, η Αναθέτουσα Αρχή έχει τη δυνατότητα να προτάξει την καλή εκτέλεση της σύμβασης, γεγονός που, εν προκειμένω, επεδιώχθη και επετεύχθη. Από αυτήν την άποψη είναι πρόδηλο ότι ακόμη και αν είχε υποβληθεί ατελής ή ελλιπής προσφορά με σκοπό να επιτευχθεί η ανάθεση των έργων στην ανωτέρω εταιρεία – όπερ δεν συνέβη – μία τέτοια ενέργεια δεν ήταν αντικειμενικώς ικανή να επιφέρει την επέλευση ζημίας σε Κοινοτικούς πόρους, διότι αφ’ ενός είναι εκ των προτέρων γνωστός ο έλεγχος των προσφορών και αφ’ ετέρου, με δεδομένη την εν προκειμένω άρτια εκτέλεση των ανατεθειμένων έργων, δεν ήταν δυνατόν να επέλθει ζημία στους Κοινοτικούς πόρους.

Αποφαίνεται συμφώνως και προς την Εισαγγελική πρόταση να μη γίνει κατηγορία.