ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΑΝΑΣΤΟΛΕΣ – ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ
ΑΡ.ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ: 150/25.04.2019
*
Άρθρ. 372 ν. 4412/2016 – Άρθρ. 52 π.δ. 18/1989 –
ΟΔΗΓΙΑ 2014/24/ΕΕ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΚΟΥΝΟΒΟΥΛΙΟΥ/ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ 26.02.2014 – Αίτηση Αναστολής αποφάσεως Ανεξάρτητης Διοικητικής Αρχής Εξετάσεως Διοικητικών Προσφυγών – Έννομο συμφέρον μη καταθέσαντος προσφορά στον ένδικο διαγωνισμό για προμήθεια τροφίμων και ειδών βασικής υλικής συνδρομής – Προσωρινή δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων – Γεωγραφικός περιορισμός και παραβίαση της αρχής της ισότητας μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και του ελευθέρου ανταγωνισμού.
*
Δικαστής: Ευαγγελία Λιάγκα, Εφέτης Δ.Δ.
Δικηγόρος του γραφείου: Κ.Ε.Μακαρώνας (σε συνεργασία με τον δικηγόρο Βεροίας κ. Μπιζάκη).
*
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο
- Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε παράβολο ύψους 1.879 ευρώ (σχ. το 2564394 σειράς Θ’ διπλότυπο είσπραξης τύπου Α’ της Δ.Ο.Υ. Τρίπολης), το οποίο αντιστοιχεί στο 1/2 του προβλεπόμενου από τις διατάξεις του άρθρου 372 παρ.4 του ν. 4412/2016 παραβόλου.
- Επειδή, με τη 49254/31.12.2018 διακήρυξη του Δήμου προκηρύχθηκε διεθνής ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός (επαναπροκήρυξη) για την ανάδειξη αναδόχου για την «προμήθεια τροφίμων και ειδών βασικής υλικής συνδρομής 2018-2019″, συνολικού προϋπολογισμού 3.757.472 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α., με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής. Η σύμβαση περιλαμβάνεται στα υποέργα No 1 και 2 της Πράξης «ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΕ! ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ ΤΡΟΦΙΜΩΝ ΚΑΙ ΒΑΣΙΚΗΣ ΥΛΙΚΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ, ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΕΣ ΔΑΠΑΝΕΣ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΣΥΝΟΔΕΥΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ 2018-2019 – Κ.Σ. ΔΥΤΙΚΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ» στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «»Επισιτιστικής και Βασικής Υλικής Συνδρομής» του Ταμείου Ευρωπαϊκής Βοήθειας προς τους Απόρους (ΤΕΒΑ) 2014- 2020», η οποία έχει ενταχθεί στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Επισιτιστική και βασική Υλική Συνδρομή του TEBA/FEAD» με βάση την απόφαση ένταξης με αρ. πρωτ. 633/13.06.2018 του Γενικού Γραμματέα Κοινωνικής Αλληλεγγύης. Η διακήρυξη αποτελείται από δύο Τμήματα και συγκεκριμένα το Τμήμα Α: ΤΡΟΦΙΜΑ και το Τμήμα Β: ΕΙΔΗ ΒΑΣΙΚΗΣ ΥΛΙΚΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ και ο κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει προσφορά για ένα ή και για τα δύο Τμήματα. Η εν λόγω διακήρυξη εκδόθηκε μετά από ματαίωση προκηρυχθέντος διαγωνισμού και επαναπροκήρυξή του σε συμμόρφωση προς την 1114/2018 απόφαση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), με την οποία ακυρώθηκε όρος προγενέστερης διακήρυξης (37032/17.10.2018). Κατά ορισμένων όρων της διακήρυξης και διευκρινιστικών απαντήσεων της αναθέτουσας αρχής επί των όρων αυτών, η αιτούσα άσκησε ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. την από 24.1.2019 προδικαστική προσφυγή, υποστηρίζοντας ότι απέκλειαν τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό. Η προσφυγή απορρίφθηκε με τη 215/2019 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητά την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αυτής.
- Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 (EE L 94) και του Βιβλίου I του ν. 4412/2016, η δε ένδικη διαφορά, που γεννήθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης που άρχισε μετά τις 26.6.2017, διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 345-374) του ίδιου νόμου, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 379 παρ.7 περ.α αυτού, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της εν λόγω παραγράφου από το άρθρο 43 παρ.4 του ν. 4487/2017 (Α’ 116).
- Επειδή, η αιτούσα έχει, κατ’ αρχάς, έννομο συμφέρον στην άσκηση της κρινόμενης αίτησης, έστω και αν δεν κατέθεσε προσφορά στον ένδικο διαγωνισμό, δεδομένου ότι, κατά τους ισχυρισμούς της, την εκ μέρους της υποβολή προσφοράς κατέστησαν ανέφικτη οι προβαλλόμενες με την κρινομένη αίτηση πλημμέλειες της διακήρυξης (ΕΑ ΣτΕ 63, 927/2008, 282/2007 κ.α.), απορριπτόμενων ως αβάσιμων των περί αντιθέτου προβαλλόμενων από το Δήμο και την Α.Ε.Π.Π.
- Επειδή, η εταιρεία, η οποία υπέβαλε προσφορά στον εν λόγω διαγωνισμό (βλ. σχετική απεικόνιση από τον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού), με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς επιδιώκει, με το από 11.4.2019 υπόμνημα – παρέμβαση που κατέθεσε, την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.
- ότι το θεσπιζόμενο με το νόμο αυτό σύστημα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημόσιων συμβάσεων, αποσκοπεί στην προστασία όσων ενδιαφέρονται να τους ανατεθούν οι ανωτέρω συμβάσεις από βλάβη την οποία υφίστανται ή ενδέχεται να υποστούν, από την πιθανολογούμενη εκ μέρους του αναθέτοντος φορέα παράβαση των κανόνων που καθορίζουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, τη διαδικασία της επιλογής του αναδόχου της σύμβασης που πρόκειται να συναφθεί, καθώς και τα κριτήρια, βάσει των οποίων θα αναδειχθεί ο ανάδοχος. Κατά συνέπεια, εάν ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης ασκήσει αίτηση αναστολής κατά της σχετικής διακήρυξης ή τροποποιητικών της πράξεων, θα πρέπει προκειμένου να θεωρηθεί ότι ασκεί την αίτηση αυτή με έννομο συμφέρον, να επικαλεσθεί βλάβη από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει, κατ’ αυτόν, τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό. Τα ανωτέρω ισχύουν, πολύ περισσότερο, εάν η προθεσμία για την κατάθεση προσφοράς λήξει, πριν εκδικασθεί η αίτηση αναστολής, και ο αιτών δεν έχει λάβει μέρος (με επιφύλαξη) στο διαγωνισμό, οπότε το έννομο συμφέρον του διατηρείται μόνον εφόσον έχει προβάλει κατά τρόπο συγκεκριμένο και ειδικό ότι η διακήρυξη περιλαμβάνει όρο ή όρους που αποκλείουν παρανόμως τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό ή ότι την εκ μέρους του υποβολή προσφοράς κατέστησαν ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερή ορισμένες, προβαλλόμενες με την αίτηση αναστολής, πλημμέλειες της διακήρυξης (πρβλ. ΕΑ 9/2015, 415/2014, 314/2013, κ.α).
- Επειδή, στη 49254/2019 διακήρυξη που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό προβλέπεται: «1. … 1.3 Συνοπτική Περιγραφή φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης Αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια τροφίμων και ειδών βασικής υλικής συνδρομής στους δικαιούχους του ΤΕΒΑ του Δυτικού Τομέα. Ειδικότερα το αντικείμενο της Σύμβασης περιλαμβάνει τα εξής: πακετοποίηση και διανομή των υπό προμήθεια ειδών. Ειδικότερα, στο αντικείμενο της σύμβασης περιλαμβάνεται α) η προμήθεια των ανωτέρω ειδών, β) η μεταφορά αυτών σε δέματα και η παράδοσή τους με κατάλληλα οχήματα στους χώρους διανομής, και γ) η εκφόρτωση, τοποθέτηση και παράδοση αυτών ταξινομημένων ανά κατηγορία δέματος εντός των χώρων διανομής στους τελικούς δικαιούχους (ωφελούμενους του προγράμματος), όπως τα ανωτέρω αναλυτικώς αναφέρονται στη Διακήρυξη και στο Παράρτημα Α αυτής. … 2.2.6 Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα … 2.2.6.4 Με σκοπό την υποστήριξη του έργου της Κοινωνικής Σύμπραξης, ο οικονομικός φορέας στο πλαίσιο της παρούσας Διακήρυξης απαιτείται να υποστηρίξει στην επί τόπου διανομή των ειδών στους ωφελούμενους, καθώς και στην προσωρινή αποθήκευση των ειδών μέχρι την επόμενη διανομή τους, σύμφωνα με τις οδηγίες της Αναθέτουσας Αρχής, περιλαμβάνοντας τις απαιτούμενες υπηρεσίες μεταφοράς, τηρώντας τις τεχνικές προδιαγραφές του κάθε είδους για τη μεταφορά, διανομή, αποθήκευση και συντήρησή τους, όπως αυτές περιγράφονται αναλυτικά στο παράρτημα Α «Μελέτη» της παρούσας. Ο οικονομικός φορέας καλείται να αναλάβει την παροχή υπηρεσιών για την επί τόπου διανομή των ειδών στους ωφελούμενους και τη διευκόλυνση του έργου της Κοινωνικής Σύμπραξης, βάσει των ακόλουθων προϋποθέσεων: … 2.2.6.5 Ο οικονομικός φορέας καλείται να αναλάβει την παροχή υπηρεσιών για τη μεταφορά και προσωρινή αποθήκευση των ειδών που δεν διανεμήθηκαν κατά την επί τόπου διανομή (πλην των νωπών τροφίμων και οπωρολαχανικών) και την εκ νέου μεταφορά τους στους χώρους της διανομής της Κοινωνικής Σύμπραξης για την εκ νέου διανομή τους στους ωφελούμενους, παρέχοντας τις υπηρεσίες που περιγράφονται στην προηγούμενη παράγραφο. Η προσωρινή αποθήκευση των ειδών θα πραγματοποιείται σε αποθηκευτικούς χώρους, με τις νόμιμες αδειοδοτήσεις, ανάλογα με τα είδη προς προσωρινή αποθήκευση, που θα διατίθενται από τον Οικονομικό Φορέα στην Κοινωνική Σύμπραξη για το χρονικό διάστημα υλοποίησης της σύμβασής του. Σημειώνεται ότι ο χώρος που θα διαθέσει ο οικονομικός φορέας ως αποθήκη, θα χρησιμοποιηθεί και από την Αναθέτουσα Αρχή ως χώρος απ’ όπου θα πραγματοποιείται η διανομή προς τους ωφελούμενους του Δήμου. Ο οικονομικός φορέας αναλαμβάνει πλήρως και αποκλειστικά την ευθύνη για την ασφαλή μεταφορά και αποθήκευση των ειδών, για το χρονικό διάστημα που υποδεικνύει η Αναθέτουσα Αρχή … Για την απόδειξη της πρόθεσης του οικονομικού φορέα να ανταποκριθεί στα προαναφερθέντα, απαιτείται, επί ποινή αποκλεισμού, να προσκομίσει, Υπεύθυνη Δήλωση στην οποία αναφέρεται: – ότι δεσμεύεται να διαθέσει αποθηκευτικό χώρο καθ’ όλη τη διάρκεια υλοποίησης της σύμβασής τους και σε κάθε περίπτωση μέχρι τις 31/12/2019, – τα στοιχεία της αποθήκης, καθώς τις απαραίτητες άδειες, – ότι δεσμεύεται να αναλάβει τη μεταφορά και προσωρινή αποθήκευση όλων των ειδών, πλην νωπών τροφίμων και οπωρολαχανικών, που δεν διανεμήθηκαν κατά την επί τόπου διανομή, και την εκ νέου μεταφορά τους στους χώρους της διανομής των εταίρων της Κοινωνικές Σύμπραξης, αναλαμβάνοντας την εκ νέου διανομή τους στους ωφελούμενους. Η Υπεύθυνη Δήλωση συνοδεύεται, επί ποινή αποκλεισμού, από: α) Οποιοδήποτε έγγραφο από το οποίο να προκύπτει η ακριβής τοποθεσία της αποθήκης (τοπογραφικό/κτηματολογικό διάγραμμα ή διαδικτυακή αποτύπωση κ.α. υπογεγραμμένο από πολιτικό μηχανικό), β) Κάτοψη της αποθήκης, απ’ την οποία να προκύπτει το μέγεθος της, γ) Τις προβλεπόμενες άδειες για την αποθήκευση τροφίμων ή/και ειδών ΒΥΣ (εφόσον υπάρχουν), δ) Βεβαίωση από Αρμόδια Αρχή από την οποία να προκύπτει η χρήση γης του ακινήτου. Σε περίπτωση που ο Οικονομικός Φορέας δεν είναι κύριος αποθήκης, θα πρέπει πέραν των ανωτέρω να καταθέσει, επί ποινή αποκλεισμού, σχετικό συμφωνητικό μίσθωσης ή προσύμφωνο μίσθωσης με τον κύριο αυτής, στο οποίο ορίζεται ότι, σε περίπτωση κατακύρωσης του διαγωνισμού στον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, η εν λόγω μίσθωση έχει διάρκεια τουλάχιστον έως την 31/12/2019. 2.2.6.6 …». Με το 164/4.1.2019 έγγραφο της αναθέτουσας αρχής, που αναρτήθηκε αυθημερόν στο διαδικτυακό τόπο του διαγωνισμού, διευκρινίστηκε, κατόπιν σχετικού ερωτήματος, η παράγραφος 2.2.6.5 ως εξής: «Σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 1114/2018 απόφαση της ΑΕΓΊΠ, ο εν λόγος όρος της διακήρυξης που αφορά στην παράγραφο 2.2.6.5 τροποποιήθηκε, κατά το μέρος που αφορά στον περιορισμό της χιλιομετρικής απόστασης των αποθηκευτικών χώρων του υποψηφίου οικονομικού φορέα από τα σημεία που βρίσκονται η Κοινωνική Υπηρεσία του Δήμου και η Διεύθυνσης Κοινωνικής Προστασίας-Παιδείας-Απασχόλησης-Πολιτισμού και Τουρισμού του Δήμου….. Ως εκ τούτου, ο υποψήφιος οικονομικός φορέας, απαιτείται να διαθέσει δύο αποθηκευτικούς χώρους για χρήση αυτών από την Αναθέτουσα Αρχή ως χώρων διανομής στους ωφελούμενους του Δήμου, οι οποίοι θα χωροθετούνται εντός των ορίων του Δήμου και εντός των ορίων του Δήμου, χωρίς κανένα περιορισμό χιλιομετρικής απόστασης».
- Επειδή, ο αναθέτων φορέας είναι, κατ’ αρχήν, ελεύθερος να διαμορφώνει κατά την κρίση του τους όρους της διακήρυξης ως προς τα προς προμήθεια είδη, καθορίζοντας τις τεχνικές προδιαγραφές και τις ανάγκες του από ποσοτική και ποιοτική άποψη, η δε θέσπιση με τη διακήρυξη των προδιαγραφών που ο φορέας κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών του, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή σ’ αυτόν των διαγωνιζομένων, των οποίων οι υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από τη φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυνάμενων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων, η δε σκοπιμότητα της θέσπισής τους απαραδέκτως αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στο διαγωνισμό. Ελέγχονται, όμως, και στην περίπτωση αυτή, οι τεχνικές προδιαγραφές από την άποψη της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (ΕΑ ΣτΕ 9/2015, 415/2014, κ.ά.).
- Επειδή, με την προδικαστική προσφυγή της ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. η αιτούσα προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι θα πρέπει να ακυρωθούν οι όροι 2.2.6.4 και 2.2.6.5 της διακήρυξης και το 164/4.1.2019 έγγραφο διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής, καθώς με το τελευταίο απαραδέκτως τροποποιείται όρος της διακήρυξης και καθορίζεται παράνομο κριτήριο χωροθέτησης με την απαίτηση να παρέχει ο συμμετέχων δύο αποθήκες εντός των ορίων του Δήμου Φυλής και του Δήμου Μεγαρέων, χωρίς ειδική και επαρκή αιτιολογία και εισάγεται ανεπίτρεπτος γεωγραφικός περιορισμός κατά παράβαση της αρχής της ισότητας, της διαφάνειας και εν γένει των γενικών αρχών που διέπουν το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων, όπως προκύπτει και από την Κατευθυντήρια Οδηγία 2/2014 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων. Εξάλλου, κατά την αιτούσα, η ως άνω απαίτηση αντιστρατεύεται τα ήδη κριθέντα με την 1114/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. επί του όρου αυτού και βαίνει πέραν του αναλόγου μέτρου της προκειμένης διαγωνιστικής διαδικασίας σε σχέση με τη συνήθη απαιτούμενη τεχνική ικανότητα οικονομικών φορέων, πλήττεται δε ο ελεύθερος ανταγωνισμός, αφού αποκλείεται οποιαδήποτε επιχείρηση δεν διαθέτει αποθήκες στους εν λόγω Δήμους, προς όφελος συγκεκριμένης επιχείρησης.
- Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφασή της η Α.Ε.Π.Π. απέρριψε τις ανωτέρω αιτιάσεις. Ειδικότερα, έκανε δεκτό ότι ο ισχυρισμός περί τροποποίησης όρου της διακήρυξης προβλήθηκε απαράδεκτα, καθώς η αιτούσα δεν επικαλέστηκε ότι αποκλείεται ή καθίσταται ανέφικτη η συμμετοχή της στο διαγωνισμό, ενώ σε κάθε περίπτωση, η επίμαχη διευκρίνιση δημοσιεύθηκε στις 4.1.2019 στο διαδικτυακό τόπο του διαγωνισμού, προκειμένου να λάβουν γνώση οι ενδιαφερόμενοι και, δεδομένου ότι η καταληκτική ημερομηνία των προσφορών ορίσθηκε εντέλει για τις 26.2.2019, τηρήθηκαν οι προθεσμίες του ν. 4412/2016 περί υποβολής των προσφορών. Επιπλέον, απέρριψε ως αόριστο και αναπόδεικτο τον ισχυρισμό ότι οι ένδικοι όροι τέθηκαν προς «όφελος τινός ενδιαφερόμενου ο οποίος έχει ήδη αποθήκες στο Δήμο και στο Δήμο», καθώς η αιτούσα δεν ανέφερε το συγκεκριμένο οικονομικό φορέα που ευνοείται, κατά τους ισχυρισμούς της, και δεν αποδεικνύει ότι αυτός είναι ο μοναδικός που μπορεί να συμμετάσχει. Περαιτέρω, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση «όπως η αναθέτουσα αρχή αιτιολογεί με τις απόψεις της: α) οι εν λόγω οικογένειες, ωφελούμενες του προγράμματος ΤΕΒΑ, θα μεταβαίνουν σε, καθορισμένα από την κάθε αναθέτουσα αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό, σημεία διανομής, στην εδαφική περιοχή του Δήμου στον οποίο διαμένουν, για να λάβουν τα προς προμήθεια προϊόντα, β) η επιλογή του πλήθους και του γεωγραφικού σημείου των σημείων διανομής αυτών έγινε μετά από προηγούμενη μελέτη και εκτίμηση από την αναθέτουσα αρχή του πλήθους και των ιδιαίτερων αναγκών των ωφελούμενων ανά εδαφική περιοχή, ανά Εταίρο-Δήμο, γ) στους περισσότερους Δήμους υπάρχουν ήδη διαθέσιμες εγκαταστάσεις, οι οποίες θα χρησιμοποιηθούν ως σημεία διανομής, δ) στις λοιπές περιοχές, όπου δεν υπάρχουν τέτοιες εγκαταστάσεις διαθέσιμες, όπως στον Δήμο Φυλής και στον Δήμο Μεγαρέων, ζητείται από τον ανάδοχο να διαθέτει δικές του αποθήκες, προκειμένου να χρησιμοποιηθούν αυτές και ως σημεία διανομής. Προς απόδειξη των ανωτέρω η αναθέτουσα αρχή προσκομίζει με τις απόψεις της, το με αρ. πρωτ. Δ.Υ./2-10-2018 έγγραφο της προς τη Διεύθυνση Προμηθειών στο οποίο και σημειώνεται ότι: «Οι διαδικασίες που ακολουθήσαμε για τη διανομή ειδών Παντοπωλείου και Β.Υ.Σ. στα μέλη της κοινοπραξίας Δυτ. Αττικής κατά την υλοποίηση της σύμβασης 2015-2016 ΤΕΒΑ ανέδειξε την ανάγκη για τη λήψη διορθωτικών ενεργειών στην νέα διακήρυξη 2018-2019 ΤΕΒΑ. Συγκεκριμένα διαπιστώθηκε σχετικά με τα σημεία διανομής στο Δήμο και στο Δήμο, παρακαλώ όπως λάβετε υπόψιν ότι δεν επαρκούν για την εξυπηρέτηση των ωφελούμενων και όπως ζητηθεί από το νέο ανάδοχο να διαθέτει έναν αποθηκευτικό χώρο εντός των ορίων του Δήμου Φυλής και έναν αποθηκευτικό χώρο εντός των ορίων του Δήμου Μεγαρέων για την καλύτερη εκτέλεση τους έργου». Περαιτέρω, η αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις της αιτιολογεί τον επίμαχο όρο αναφέροντας ότι, οι ωφελούμενες οικογένειες των ανωτέρω Δήμων δεν μπορούν να εξυπηρετηθούν ευκόλως από τα σημεία διανομής λοιπών κοντινών Δήμων, αφενός, επειδή το πλήθος των οικογενειών, που έχει από τη μελέτη υπολογιστεί για να εξυπηρετείται σε κάθε σημείο διανομής δεν πρέπει να υπερβαίνει ένα συγκεκριμένο αριθμό ατόμων, ώστε να διενεργείται άμεσα η διανομή των προϊόντων και να μην προκαλούνται δυσχέρειες στη διαδικασία, αφετέρου, επειδή, οι συγκεκριμένοι ωφελούμενοι, θα απαιτείτο, προκειμένου να προσεγγίσουν σημεία διανομής άλλων Δήμων, να καταβάλουν ιδιαίτερη προσπάθεια, λόγω της απόστασης, που θα έπρεπε να διανύσουν για να προσεγγίσουν τα μακρινά αυτά σημεία, η οποία σε κάθε περίπτωση θα ήταν μεγαλύτερη από εκείνη, που καταβάλλουν οι λοιποί ωφελούμενοι για να μεταβούν στα κοντινά σημεία διανομής, του δικού τους Δήμου. Επιπροσθέτως, η αναθέτουσα αρχή αναφέρει ότι η προμήθεια των προϊόντων προορίζεται για ιδιαιτέρως φτωχές οικογένειες, οι οποίες θα μεταβαίνουν με δικά τους μέσα στα ανωτέρω σημεία διανομής, συνεπώς, τόσο τα ήδη υπάρχοντα σημεία διανομής, όσο και τα ζητούμενα από τον ανάδοχο, πρέπει να βρίσκονται σε κοντινή απόσταση από τον τόπο διαμονής των εκάστοτε ωφελούμενων, ώστε αυτοί να μπορούν ευκόλως, χωρίς ιδιαίτερο κόπο, να μεταβαίνουν και να προμηθεύονται τα προς προμήθεια είδη. Από τις αιτιάσεις αυτές της αναθέτουσας αρχής συνάγεται επίσης ευχερώς ότι στην περίπτωση που δεν προβλεπόταν η ύπαρξη αποθηκευτικών χώρων, ως σημεία διανομής, στους Δήμους και, οι ωφελούμενοι των Δήμων αυτών θα επιβαρύνονταν υπέρμετρα και δυσανάλογα σε σχέση με τους ωφελούμενους των λοιπών δήμων της κοινωνικής σύμπραξης, καθώς θα έπρεπε να μεταβαίνουν σε όμορους δήμους προκειμένου να παραλάβουν τα υπό προμήθεια είδη, γεγονός το οποίο, θα ερχόταν σε ευθεία αντίθεση με την παροχή της εν λόγω χρηματοδότησης και θα αντιστρατευόταν τον ίδιο τον σκοπό αυτής, που είναι η παροχή βοηθείας σε απόρους». Κατόπιν αυτών, η Α.Ε.Π.Π έκρινε ότι «οι επίμαχοι όροι της διακήρυξης καθώς και η ανωτέρω διευκρινιστική απάντηση της αναθέτουσας αρχής επί των όρων αυτών, τελεί, σε πλήρη αντιστοιχία με το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης, αφού τείνει στην αρτιότερη εξασφάλιση εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης, εξυπηρετώντας το σκοπό της σύμβασης αυτής, με την κάλυψη τόσο των αναγκών της αναθέτουσας αρχής, όσο και των αναγκών των δικαιούχων του υπόψη προγράμματος παροχής τροφίμων και βασικών υλικών αγαθών σε απόρους. Όπως προκύπτει από το σκοπό και το αντικείμενο της σύμβασης, αποτελεί βεβαιότητα ότι τα προς προμήθεια είδη δεν θα διανεμηθούν σε μία ημέρα και για το λόγο αυτόν θα πρέπει να αποθηκεύονται προσωρινά και να διανέμονται εκ νέου. Ωσαύτως, οι εν λόγω αποθήκες θα λειτουργούν και ως σημεία διανομής των προς προμήθεια ειδών. Επίσης, δεδομένων των ελλείψεων σε σημεία διανομής των Δήμων και, οι επίμαχοι όροι συνδέονται αιτιωδώς και άρρηκτα με το αντικείμενο της εν λόγω σύμβασης, δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου μέτρου και κατά τούτο δεν παραβιάζουν τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας, αφού αιτιολογείται ειδικώς και επαρκώς από τις ανάγκες της υπό ανάθεση σύμβασης, κατατείνοντας στην έγκαιρη και προσιτή διανομή των προς προμήθεια ειδών σε απόρους, δια της εγγύτητας του ζητούμενου αποθηκευτικού χώρου προς τα άτομα που επωφελούνται από τα προς προμήθεια είδη. Επιπλέον, οι όροι της διακήρυξης δεν επιβάλουν οι αποθηκευτικοί αυτοί χώροι να είναι ιδιόκτητοι, αλλά επιτρέπουν και τη μίσθωση αποθηκών για τους σκοπούς της σύμβασης. Τούτων δοθέντων, το εν λόγω γεωγραφικό κριτήριο περί δύο αποθηκών, εκ των οποίων η μία να βρίσκεται στα όρια του Δήμου και η δεύτερη στα όρια του Δήμου, δεν συνιστά γεωγραφικό περιορισμό, δεν δημιουργεί δυσμενή διάκριση σε βάρος συμμετέχοντος και ούτε παραβιάζει τον ελεύθερο ανταγωνισμό». Επιπλέον, έκανε δεκτό ότι το 164/4.1.2019 έγγραφο διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής δεν αντιτίθεται στα κριθέντα με την 1114/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., που ακύρωσε τον όρο 2.2.6.5 της διακήρυξης κατά το μέρος που προέβλεπε ότι «απαιτείται οι αποθηκευτικοί χώροι που θα διατίθενται να χωροθετούνται εντός ενός χιλιομέτρου από την Κοινωνική Υπηρεσία του Δήμου και εντός ενός χιλιομέτρου από τη Διεύθυνση Κοινωνικής Προστασίας-Παιδείας-Απασχόλησης-Πολιτισμού και Τουρισμού του Δήμου», δεδομένου ότι στο επίμαχο έγγραφο δεν προβλέπεται οποιοσδήποτε χιλιομετρικός περιορισμός από συγκεκριμένο σημείο του Δήμου ή του Δήμου, επιπροσθέτως, διευρύνεται προς συμμόρφωση στο σκεπτικό της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. η εξόχως περιοριστική απόσταση του ενός χιλιομέτρου, καθώς πλέον ορίζεται ότι οι αποθηκευτικοί χώροι θα πρέπει να είναι εντός των ορίων του Δήμου Φυλής και του Δήμου Μεγαρίων:
- Επειδή, η ως άνω αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης φαίνεται νόμιμη και επαρκής, όσα δε αντίθετα υποστηρίζει η αιτούσα δεν πιθανολογούνται σοβαρώς ως βάσιμα. Και τούτο, γιατί, οι διευκρινίσεις επί του όρου 2.2.6.5 της διακήρυξης, που παρασχέθηκαν με το 164/4.1.2019 έγγραφο της αναθέτουσας αρχής (ήτοι να διαθέτει ο οικονομικός φορέας δύο αποθηκευτικούς χώρους εντός των ορίων των Δήμων και) σε απάντηση σχετικού ερωτήματος και εντάσσονται στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, συμπληρώνοντας τους σχετικούς όρους της διακήρυξης (ΕΑ ΣτΕ 271,109,55/2015), δεν παραβιάζουν τα κριθέντα με την 1114/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., καθώς η αναθέτουσα αρχή απάλειψε τον ακυρωθέντα όρο του χιλιομετρικού περιορισμού (ενός χιλιομέτρου) από συγκεκριμένες υπηρεσίες των Δήμων και. Περαιτέρω, ενόψει του αντικειμένου της σύμβασης (προμήθεια και διανομή τροφίμων και βασικών υλικών αγαθών σε άπορα άτομα, που θα μεταβαίνουν με δικά τους μέσα στα σημεία διανομής) και των προαναφερθέντων στην προηγούμενη σκέψη απόψεων της αναθέτουσας αρχής προς αιτιολόγηση του επίδικου όρου (και των προσκομισθέντων εγγράφων), η απαίτηση να διαθέτει ο συμμετέχων δύο αποθηκευτικούς χώρους εντός των ορίων του Δήμου και του Δήμου, στους οποίους δεν υπάρχουν διαθέσιμες σχετικές εγκαταστάσεις, τέθηκε για να εξυπηρετήσει ωφελούμενους των Δήμων αυτών, οι οποίοι, για να παραλάβουν τα υπό προμήθεια είδη, θα έπρεπε να μεταβαίνουν σε όμορους Δήμους. Κατ’ ακολουθίαν, ο ένδικος όρος του διαγωνισμού, ο οποίος άλλωστε δεν απαιτεί να είναι ιδιόκτητοι οι αποθηκευτικοί χώροι, αλλά επιτρέπει και τη μίσθωση αυτών, αιτιολογείται επαρκώς, δεν φαίνεται ασύνδετος και δυσανάλογος με το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης και συνεπώς, δεν συνιστά γεωγραφικό περιορισμό και δεν παραβιάζει τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και του ελεύθερου ανταγωνισμού.
- Επειδή, μετά την απόρριψη της αίτησης κατά το μέρος που στρέφεται κατά της νομιμότητας του ως άνω όρου της διακήρυξης, δυνάμει του οποίου η αιτούσα, όπως η ίδια αναφέρει, καθίσταται αποκλειστέα από το διαγωνισμό, είναι απορριπτέοι ως αλυσιτελείς οι λόγοι που στρέφονται κατά άλλων όρων της διακήρυξης (ΕΑ ΣτΕ 124/2015, 314/2013, κ.α.). Εξάλλου, ορθά απορρίφθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση ως απαράδεκτοι ισχυρισμοί της αιτούσας κατά των όρων 2.2.6.2 – 2.2.6.4 της διακήρυξης (περί μη νόμιμης μετακύλισης του έργου αποθήκευσης, και ιδίως διανομής και αναδιανομής αδιάθετων προμηθειών στους οικονομικούς φορείς και υποχρέωσης των τελευταίων να παρέχουν αποθήκη και χώρο διανομής στην αναθέτουσα αρχή και αυθαίρετης μεταβολής της σύμβασης προμήθειας σε διανομής), καθώς η νομιμότητα αυτών έχει ήδη κριθεί με την 1114/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. (σκ. 13 αυτής).
13. Επειδή, κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση, να καταπέσει το καταβληθέν παράβολο και να υποχρεωθεί η αιτούσα να καταβάλει το υπόλοιπο του προβλεπόμενου παραβόλου, ύψους 1.878,47 ευρώ (3.757,47- 1.879).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου και την καταβολή από την αιτούσα παραβόλου, ύψους χιλίων οκτακοσίων εβδομήντα οκτώ ευρώ και σαράντα επτά λεπτών (1.878,47).
Η απόφαση εκδόθηκε στην Αθήνα στις 25 Απριλίου 2019
Κ.Ε.ΜΑΚΑΡΩΝΑΣ 