ΑΡ.ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ 473/2019 ΤΜΗΜΑ Α2 ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ

ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ – Α2 ΤΜΗΜΑ

Νόμος 4072/2012_Επίλυση σημαντικού ζητήματος περί του οποίου υφίσταται έως τούδε αντιφατική νομολογία των Δικαστηρίων της ουσίας – Διμελής Ομόρρυθμη Εταιρεία – Νόμιμη η αίτηση αποκλεισμού του άλλου εταίρου ακόμη και στις διμελείς εταιρείες και ακόμη και δίχως να εκτίθενται περιστατικά προθέσεως να ανευρεθεί άλλος εταίρος στο δίμηνο (ήδη τετράμηνο) διάστημα που χορηγείται για την ανεύρεση νέου εταίρου και δημοσιεύσεως στο Γ.Ε.Μ.Η., διότι ο ν. 4072/2012 δεν θέτει ως στοιχείο του πραγματικού της αίτησης την ρητή μνεία της πρόθεσης ανεύρεσης νέου εταίρου για τη συνέχιση της εταιρείας_ Έσφαλε το ως δευτεροβάθμιο δικάσαν θεωρήσαν ότι τάχα είναι νόμω αβάσιμη η αίτηση αποκλεισμού και η απόφασή του είναι αναιρετέα ως υποπίπτουσα στην πλημμέλεια του αρ.1 άρθρ. 560 Κ.Πολ.Δ. _Αναιρείται η απόφαση 173 ΕΜ_2017 Μον.Πρωτ. Βεροίας βάσει αποκλειστικώς του σχετικού λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως_Δεν λαμβάνονται υπόψη οι πρόσθετοι λόγοι ως εκ του ότι επεδόθησαν εκπροθέσμως, άρθρ. 569 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., ήτοι την 11.10.2018 ενώ η συζήτηση είχε ορισθεί για την 12.11.2018, το 30θήμερο συμπληρώθηκε το Σάββατο 10.11.2018 και παρετάθη έως της 7^ης μ.μ. της 12.11.2018 ήτοι μετά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως (12.11.2018 ώρα 09:30’π.μ.)_Ερμηνεία ν.4072/2012.

Εισηγήτρια: Κων/να Μαυρικοπούλου, Αρεοπαγίτης

Δικηγόρος του γραφείου: Ο Κυριάκος Ε.Μακαρώνας

συνέταξε την αίτηση αναιρέσεως, την κατέθεσε για προσδιορισμό συζήτησης με όλα τα σχετικά έγγραφα στο αρμόδιο Τμήμα του Α.Π. και συνέταξε και την παραγγελία προς επίδοση στον αναιρεσίβλητο. Μετά ταύτα, ο εντολέας αφήρεσε τον φάκελλο από το γραφείο και ανέθεσε σε άλλους δικηγόρους οι οποίοι κατέθεσαν τους απορριφθέντες κατά τα ως άνω προσθέτους λόγους αναιρέσεως.

Έτσι, ο από του 2013 εντολέας του γραφείου ενίκησε αποκλειστικώς χάρις εις την εύστοχο αίτηση αναιρέσεως του Κ.Ε.Μακαρώνα.

Με την απόφαση αυτή  επιλύεται ορθώς το θέμα που εκρίθη, αίρεται η αντιφατικότητα των έως τούδε αποφάσεων Δ/ρίων της ουσίας (βλπ. Μ.ΠΡ.ΙΩΑΝΝΙΝΩΝ, Μ.ΠΡ.ΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ, ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ κ.ά.) και ερμηνεύεται ορθά ο ν.4072/2012.

Απόφαση 473/2019 (Α2,ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 473/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2′ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Οεόδωρο Κανελλόπουλο και Κωνσταντίνο Μαυρικοπούλου – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Β. του θ., κατοίκου …. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του

με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: Β. Κ. του Κ., κατοίκου…. Παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παπατσώρη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 18-12-2013 και 10-1-2014 αιτήσεις του ήδη αναιρεσείοντος και του ήδη αναιρεσιβλήτου, αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο Ειρηνοδικείο Βέροιας και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 83/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 173/ΕΜ/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βέροιας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-11- 2017 αίτησή του και τους από 9-10-2018 πρόσθετους αυτής λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και των πρόσθετων αυτής λόγων και την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 569 παρ.2 ΚΠολΔ, οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης ασκούνται μόνο με δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από τη συζήτηση της αναίρεσης, αντίγραφο δε του δικογράφου αυτού επιδίδεται πριν από την ίδια προθεσμία στον αναιρεσίβλητο και τους άλλους διαδίκους. Η παράλειψη της κατάθεσης του δικογράφου των πρόσθετων λόγων προ της άνω προθεσμίας ή στην περίπτωση της εμπρόθεσμης κατάθεσης, η παράλειψη της επίδοσης του δικογράφου αυτών προ της αυτής προθεσμίας, επάγεται το απαράδεκτο αυτών για έλλειψη προδικασίας και εντεύθεν την απόρριψή τους και αυτεπαγγέλτως κατ’ άρθρο 577 παρ.1 και 2 Κ.Πολ.Δ. (Ολ.ΑΠ 43/1984). Εξάλλου με το άρθρο 1 παρ. 1 της από 29-12-1980 πράξης νομοθετικού περιεχομένου, που κυρώθηκε με τον Ν. 1157/1981, καθιερώθηκε από 1 Ιανουαρίου 1981 πενθήμερη εβδομάδα εργασίας, αρχόμενη από Δευτέρα μέχρι και Παρασκευή για το προσωπικό του Δημοσίου, των οργανισμών της τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ενώ κατά την παρ. 12 του ίδιου άρθρου, η διαδρομή των προθεσμιών, που τάσσονται από το νόμο ή τα δικαστήρια, αρχίζει από την επομένη ημέρα της επίδοσης ή του γεγονότος που αποτελεί την αφετηρία της που λήγει τη 19.00 ώρα της τελευταίας ημέρας, εάν δε αυτή είναι κατά νόμο εξαιρετέα ή Σάββατο λήγει την ίδια ώρα της επομένης εργάσιμης ημέρας. Όπως συνάγεται από τη διατύπωσή της, η άνω διάταξη, όπως άλλωστε και η ταυτόσημη σχεδόν διάταξη του άρθρου 144 παρ. 1 ΚΠολΔ, εφαρμόζεται τόσον επί των προθεσμιών ενέργειας όσο και επί των προπαρασκευαστικών προθεσμιών, δηλαδή εκείνων, οι οποίες τάσσονται και είναι απαραίτητο να παρέλθουν πριν από την ενέργεια ορισμένης πράξης, σε τρόπο ώστε αν η τελευταία ημέρα των εν λόγω προθεσμιών συμπίπτει προς ημέρα εξαιρετέα ή Σάββατο, δεν υπολογίζεται αυτή και η προθεσμία λήγει την ίδια ώρα της επομένης εργάσιμης ημέρας, πράγμα το οποίο ισχύει και επί της τριακονθήμερης προθεσμίας που τάσσεται με τη διάταξη του άρθρου 569 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., για την κατάθεση και την επίδοση του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναιρέσεως. Επομένως, αν η τελευταία (30ή), πριν από τη δικάσιμο, ημέρα (με αφετηρία την επομένη της επίδοσης) συμπίπτει με εξαιρετέα ημέρα, δεν υπάρχει εμπρόθεσμη άσκηση των λόγων αυτών, οι οποίοι απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτοι, σύμφωνα με το άρθρο 577 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ (Ολ.Α.Π. 33/1996). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, ο Πρόεδρος του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, όρισε δικάσιμο για τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης στις 12-11-2018. Ο αναιρεσείων κατέθεσε στη γραμματεία του Αρείου Πάγου το από 9-10-2018 δικόγραφο πρόσθετων λόγων αναίρεσης στις 10-10-2018, όπως προκύπτει τούτο από την 115/2018 πράξη κατάθεσης της Γραμματέως του Αρείου Πάγου, και το επέδωσε στον αναιρεσίβλητο στις 11-10-2018, όπως προκύπτει από ….873/11.10.2018 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Χ. Α.

Συνεπώς, η προθεσμία του άρθρου 569 παρ.2 εδ. α’ Κ.Πολ.Δ, η οποία άρχισε να τρέχει την επομένη της επίδοσης του δικογράφου των πρόσθετων λόγων, ήτοι στις 12-10-2018, συμπληρώθηκε στις 10-11-2018 (ημέρα Σάββατο), παρατάθηκε δε αντιστοίχως και έληξε την 7η μ.μ. ώρα της επομένης εργασίμου ημέρας (12-11-2018), δηλαδή μετά τη συζήτηση της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, η οποία είχε ορισθεί για την 9.30 π.μ. ώρα της ημέρας αυτής κατά τα προεκτεθέντα. Επομένως οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 739, 740 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 17 παρ.1 του Ν.4055/2012 και 3 παρ. 4 του Εισ. Ν. Κ.Πολ.Δ., όπως η παρ. 4 προστέθηκε με το άρθ. 20 του Ν.4055/2012, στην αρμοδιότητα των Ειρηνοδικείων υπήχθησαν όλες οι υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, οι οποίες υπάγονταν στο ΜονομελέςΠρωτοδικείο. Ωστόσο μετά την τροποποίηση του άρθ. 740 με το άρθ. 9 παρ.1 του Ν.4138/2013, η ισχύς του οποίου αρχίζει από 01.03.2013 (άρθ. 9 παρ. 4 Ν.4138/2013) και στη συνέχεια μετά την αντικατάστασή του με το άρθ. 8 παρ. 1 του Ν.4198/2013 (215Α/11.10.2013), στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου περιλαμβάνονται οι σαφώς αναφερόμενες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, στις οποίες δεν εμπίπτουν οι ερειδόμενες στη διάταξη του άρθ. 263 του Ν.4072/2012. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 560 παρ. 3, κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ’ ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχτηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, συνάγεται, κατά τη γνώμη που επικράτησε στο δικαστήριο, ότι ο ανωτέρω αναιρετικός λόγος δημιουργείται μόνο όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή της καθ’ ύλην αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητα αυτού του ίδιου. Επομένως, ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν ιδρύεται όταν το Μονομελές Πρωτοδικείο, επιλαμβανόμενο έφεσης που υπάγεται στο άρθρο 17α Κ.Πολ.Δ.(όπως προστέθηκε με το όρθρο 3 παρ.3 του ν.3994/2011), στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του, κρίνει εσφαλμένα ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ’ ύλην (Ολ.Α.Π. 5/2003, Α.Π. 1816/2008, Α.Π. 708/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι το Ειρηνοδικείο Βέροιας, αναρμοδίως καθ’ ύλη επελήφθη της υπόθεσης, το δε Μονομελές Πρωτοδικείο απέρριψε το σχετικό λόγο έφεσης του αναιρεσείοντος περί καθ’ ύλη αναρμοδιότητας του δικάσαντος Εφετείου. Εφόσον όμως η προσβαλλόμενη αιτίαση δεν αναφέρεται σε σφάλμα του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ως προς τη δική του αρμοδιότητα, ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Ένα μέλος του Δικαστηρίου όμως και συγκεκριμένα ο Αρεοπαγίτης Γεώργιος Αποστολάκης είχε τη γνώμη ότι ο λόγος αυτός είναι παραδεκτός (κατά το μέρος που προβάλλεται αιτίαση για την καθ’ ύλη αρμοδιότητα του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου) διότι: Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 5 και του αντίστοιχου άρθρου 560 αρ. 3 Κ.Πολ.Δ. συνάγεται ότι, κατ’ αρχήν, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή καθ’ ύλην αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητας αυτού του ιδίου. Πρέπει όμως να γίνει δεκτό ότι ιδρύεται ο λόγος αυτός και όταν το κατ’ έφεση δικάζον Δικαστήριο, εξετάζοντας αυτεπαγγέλτως ή κατ’ ένσταση τις διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης, κρίνει ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κρίθηκε υλικά αρμόδιο, ενώ ήταν αναρμόδιο και εν τέλει μετά από εξαφάνιση της εκκαλούμενης παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο (με την επιφύλαξη πάλι των διατάξεων του άρθρου 47 Κ.Πολ.Δ.). Επίσης, και όταν, κρίνοντας λόγο εφέσεως του εναγομένου περί αναρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, απορρίπτει αυτόν. Διότι η εσφαλμένη παραδοχή από το Εφετείο υλικής αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητας δημιουργεί λόγο αναιρέσεως όχι μόνον όταν αναφέρεται στην κατά το άρθρο 19 Κ.Πολ.Δ. αρμοδιότητά του να κρίνει την έφεση, αλλά και όταν ανάγεται στην ύπαρξη ή μη εξουσίας του να επιληφθεί της κυρίας υποθέσεως που συνιστά το ουσιαστικό αντικείμενο της δίκης, πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας. Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, εσφαλμένα δεχόμενο υλική αρμοδιότητα ή αναρμοδιότητά του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, κρίνει και για την ύπαρξη ή ανυπαρξία εξουσίας του ιδίου να επιληφθεί της κυρίας υποθέσεως. Από τις διατάξεις των άρθρων 522, 525, 527, 534, 535 του Κ.Πολ.Δ. συνάγεται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρίνει την ίδια υπόθεση, επί της οποίας αποφάνθηκε το πρωτοβάθμιο, μέσα στα όρια που διαγράφει η έφεση, τα αιτήματα και οι ισχυρισμοί των διαδίκων οι οποίοι υποβλήθηκαν πρωτοδίκως, ενώ η απόφασή του πολλές φορές ενσωματώνει την πρωτόδικη ή υποκαθιστά την κρίση του πρωτοδικείου. Θα ήταν αντιφατικό να ελέγχεται αναιρετικά η απόφαση του Εφετείου που έκρινε την αρμοδιότητά του να εκδικάσει την έφεση και να μη ελέγχεται η κρίση του περί της αρμοδιότητας αυτού του ιδίου και του πρωτοδικείου να δικάσει την κυρία υπόθεση. Αυτή άλλωστε ήταν και η βούληση του ιστορικού νομοθέτη. Είναι χαρακτηριστικό ότι στη Συντακτική Επιτροπή του Κ.Πολ.Δ., κατά τη συνεδρίαση της 17.5.1938, αφού έγινε ομόφωνα δεκτή η πρόταση του Εισηγητή Γ. Ράμμου ως προς τη διατύπωση της ανωτέρω διατάξεως (όπως αυτή διατηρείται και στο ισχύον κείμενο), διευκρινίστηκε «ότι υπό τας εν τη προτάσει σημειουμένας διαστίξεις θα χωρή αναίρεσις, ου μόνον κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, αλλά και του κατ’ έφεσιν δικάζοντος τοιούτου, αδιαφόρως αν αύτη επεκύρωσεν ή μετερρύθμισεν την απόφασιν του πρωτοβαθμίου, όπερ είχε κηρύξει εαυτό αρμόδιον ή αναρμόδιον» (Σχέδιον Πολ. Δικονομίας τομ. 3 σελ. 288). Επίσης, προς τούτο συνηγορούν και τα εξής: 1) Αν γίνει δεκτή η εκδοχή ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται αποκλειστικά και μόνον όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή καθ’ ύλην αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητας αυτού του ιδίου, τότε στην περίπτωση που για πρώτη φορά το Εφετείο αυτεπαγγέλτως αποφαίνεται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ήταν υλικά αναρμόδιο και παραπέμπει την υπόθεση στο υλικά αρμόδιο η απόφαση (του Εφετείου), θα παρέμενε απρόσβλητη και ο έλεγχος ενδεχόμενου λάθους της θα ματαιωνόταν. 2) Η αντίθετη άποψη καταλήγει να επιτρέπει τον αναιρετικό έλεγχο μόνον για τις αποφάσεις του πρώτου βαθμού που τελεσιδικούν, αποκλείοντας τις αποφάσεις του δευτέρου βαθμού μολονότι το άρθρο 553 παρ. 1 περ. α’ Κ.Πολ.Δ. επιτρέπει την αίτηση αναίρεσης εναντίον τελεσίδικων αποφάσεων που παραπέμπουν την υπόθεση σε άλλο, θεωρούμενο αρμόδιο δικαστήριο, λόγω αναρμοδιότητας καθ’ ύλην χωρίς διάκριση πρωτοβάθμιων και δευτεροβάθμιων δικαστηρίων, έτσι ώστε στις προσβλητές αποφάσεις να περιλαμβάνονται και εκείνες των εφετείων που εξαφανίζοντας την εκκαλούμενη λόγω αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου παραπέμπουν την υπόθεση στο αρμόδιο καθ’ύλην δικαστήριο κατ’ άρθρο 535 II εδ. α Κ.Πολ.Δ. 3).

Από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., με την οποία ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, πλην άλλων κι αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, συνάγεται ότι ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται αν το Δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα αναιρετικώς ανέλεγκτα, γενόμενα από αυτό δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικό περιστατικά, δεν εφαρμόσει τον κανόνα δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου. Αυτό γίνεται όταν το δικαστήριο της ουσίας με την απόφαση του προέβη, είτε σε ψευδή ερμηνεία είτε σε εσφαλμένη εφαρμογή των πιο πάνω κανόνων δικαίου (αρ. 1) Εξάλλου, η απαρίθμηση των λόγων αναίρεσης στην πιο πάνω διάταξη είναι περιοριστική και δεν περιλαμβάνεται μεταξύ αυτών οι από το άρθρο 559 αρ. 9, 11 και 14 Κ.Πολ.Δ. λόγοι αναίρεσης. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 259 § 1 Ν. 4072/2012, η ομόρρυθμη εταιρία λύνεται α) με την πάροδο του χρόνου διαρκείας της, β) με απόφαση των εταίρων, γ) με την κήρυξη της σε πτώχευση και δ) με δικαστική απόφαση ύστερα από αίτηση εταίρου, εφόσον υπάρχει σπουδαίος λόγος, ενώ στην εταιρική σύμβαση μπορεί να προβλέπονται και άλλοι λόγοι λύσεως της εταιρίας. Κατά τη διάταξη του άρθρου 249 § 1 του ιδίου ως άνω Ν. 4072/2012, ομόρρυθμη είναι η εταιρία με νομική προσωπικότητα που επιδιώκει εμπορικό σκοπό, για τα χρέη της οποίας ευθύνονται παράλληλα όλοι οι εταίροι απεριόριστα και εις ολόκληρον, ενώ σύμφωνα με την § 2 του άρθρου 249 του Ν. 4072/2012, εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στο αντίστοιχο κεφάλαιο, εφαρμόζονται στην ομόρρυθμη εταιρία οι διατάξεις του Αστικού Δικαίου για την εταιρία, με εξαίρεση τις διατάξεις των άρθρων 758 και 761 ΑΚ. Μάλιστα κατ’ άρθρο 294 § 1 του

Ν. 4072/2012 περί μεταβατικών διατάξεων, ο εν λόγω Νόμος εφαρμόζεται και στις εταιρίες που -κατά την έναρξη της ισχύος του από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, την 11/4/2012, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά σε επιμέρους διατάξεις (άρθρο 330 § 2 Ν 4072/2012)- δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων του νέου νόμου 4072/2012 συνάγεται ότι οι λόγοι λύσεως προσωπικών εταιριών (Ο.Ε. και Ε.Ε.) διαφέρουν από αυτούς που γίνονταν δεκτοί κατά το προϊσχύσαν δίκαιο και καθορίζονται πλέον με κεντρικούς άξονες τη γενική αρχή της διατήρησης της εμπορικής επιχείρησης και το επιβεβλημένο απομάκρυνσης από τον απόλυτα προσωποπαγή χαρακτήρα των προσωπικών εταιριών. Η εκ μέρους εταίρου καταγγελία της εταιρίας έχει πλέον απαλειφθεί ως προβλεπόμενος από το νόμο λόγος λύσεως της προσωπικής εταιρίας, ισχύει όμως ως τέτοιος λόγος, εφόσον προβλέπεται στην εταιρική σύμβαση. Ωστόσο, στην εκάστοτε εταιρική σύμβαση, μπορεί να προβλέπονται και άλλοι λόγοι λύσης της εταιρίας (άρθρο 259 παρ. 1 εδ. β’ ν. 4072/2012, ως ανωτέρω), τέτοιοι δε λόγοι δεν αποκλείεται να είναι και γεγονότα που επιφέρουν άλλωστε και την έξοδο εταίρου από την εταιρία, που αφορούν σε μεταβολές οτο πρόσωπο των εταίρων (όπως θάνατος ή πτώχευση εταίρου ή θέση του, υπό δικαστική συμπαράσταση κλπ., κατ» άρθρο 260 §§ 1-2 Ν. 4072/2012) ή και η καταγγελία της εταιρίας από μέρους εταίρου.

Συνεπώς, η καταγγελία αποτελεί πλέον λόγο λύσης της ομόρρυθμης εταιρίας, μόνον αν προβλέπεται στην εταιρική σύμβαση και με τους όρους που προβλέπονται σ^Λ αυτή, Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 249, 259, 294, όπως ισχύουν, σύμφωνα με το άρθρο 330 ν. 4072/2012 (ΦΕΚ Α 86/11-04-2012), συνάγεται ότι, κατά τα προαναφερόμενα, μεταξύ άλλων η ομόρρυθμη εταιρεία λύεται με δικαστική απόφαση, ύστερα από αίτηση εταίρου, εφόσον υπάρχει σπουδαίος λόγος. Η δικαστική λύση της εταιρίας για σπουδαίο λόγο αφορά τόσο την εταιρία αορίστου όσο και την ορισμένου χρόνου.

Λαμβάνοντας υπόψη την αρχή της διατήρησης της επιχείρησης και δεδομένου ότι προβλέπεται και δικαίωμα εξόδου του εταίρου, σύμφωνα με το άρθρο 261 του ως άνω νόμου, το δικαίωμα δικαστικής λύσης της εταιρίας συνιστά έσχατο μέσο αντιμετώπισης της κατάστασης που ανέκυψε με τη συνδρομή του σπουδαίου λόγου και εγείρεται επομένως, μόνο σε περίπτωση που δεν ανευρέθηκε άλλος τρόπος άρσης του αδιεξόδου. Ο σπουδαίος λόγος κρίνεται κατά τις περιστάσεις και σε συνάρτηση με τη γενικότερη οργάνωση της συγκεκριμένης εταιρίας, η οποία θα αποτελεί τον κύριο οδηγό για την εκτίμηση της σοβαρότητας της κατάστασης που δημιούργησε ο επικαλούμενος σπουδαίος λόγος, η συνδρομή ή μη του οποίου αξιολογείται με αντικειμενικά κριτήρια (παρ. βλ. ΑΠ 459/2011). Η ύπαρξή του θα πρέπει πάντως να έχει ιδιαίτερη βαρύτητα και σημαντικές επιπτώσεις στην ομαλή λειτουργία της εταιρίας. Αυτές οι επιπτώσεις είναι απαραίτητο να παρουσιάζουν το στοιχείο της μονιμότητας και να μην έχουν προσωρινό χαρακτήρα. Εξάλλου, ο σπουδαίος λόγος, πρέπει κατά βάση να αναφέρεται στις σχέσεις της εταιρίας και όχι οτο πρόσωπο των εταίρων, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση, τα προσωπικά στοιχεία παίζουν πρωτεύοντα ρόλο. Περιστατικά που συνιστούν σπουδαίο λόγο είναι, υπό το πρίσμα των νέων διατάξεων που επικεντρώνουν στην οπτική της εμπορικής επιχείρησης, φορέας της οποίας είναι το νομικό πρόσωπο της εταιρείας, παρά στον προσωποπαγή συμβατικό εταιρικό δεσμό, η κακή πορεία των εταιρικών υποθέσεων και η έλλειψη κερδών, η αθέτηση των εταιρικών υποχρεώσεων και η κακή διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, η έλλειψη συνεργασίας, οι διαφωνίες μεταξύ των εταίρων, ο κλονισμός τηςψπιστοσύνης κλπ και πάντα σε συνάρτηση με απσχρώντες οικονομικούς λόγους, που έχουν ως επακόλουθο είτε την παράλυση της λειτουργίας είτε την αδυναμία της εκπλήρωσης του σκοπού της. Κατά τη διάταξη του άρθρου 263 του νόμου 4072/2012 «Αν συντρέχει στο πρόσωπο ενός εταίρου περιστατικό που θα δικαιολογούσε τη λύση της εταιρείας σύμφωνα με την περίπτωση δ’ της παραγράφου 1 του άρθρου 259, το Μονομελές Πρωτοδικείο (ήδη το Ειρηνοδικείο κατ’ άρθρο 8 Ν. 4198/2013, που ισχύει από 11.10.2013) μπορεί, ύστερα από αίτηση των λοιπών εταίρων, η οποία εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, αντί της λύσης της εταιρείας, να διατάξει τον αποκλεισμό του εταίρου» και αποσκοπεί προφανώς να υποκαταστήσει τη ρύθμιση του άρθρου 771 Α.Κ., που ισχύει επί αστικών εταιρειών και εφαρμοζόταν, μέχρι πρότινος και στις προσωπικές εμπορικές εταιρείες. Με τη ρητή πλέον δυνατότητα του αποκλεισμού του εταίρου στις προσωπικές εταιρείες, επήλθε η διαφοροποίηση του νόμου κατά δύο στοιχεία. Συγκεκριμένα από τη σύγκριση των δύο διατάξεων, δηλαδή των άρθρων 774 ΑΚ και 263 Ν.4072/2012, προκύπτει η απουσία από το κείμενο της νεότερης διάταξης του άρθρου 263 Ν.4072/2012 του στοιχείου της υπαιτιότητας στο πρόσωπο του υπό αποκλεισμό εταίρου ενώ διευρύνεται η έννοια του σπουδαίου λόγου, που μπορεί να οδηγήσει σε αποκλεισμό, καθώς το άρθρο 771 ΑΚ αξιώνει ο σπουδαίος λόγος να ανάγεται στην παράβαση των εταιρικών υποχρεώσεων του υπό αποκλεισμό εταίρου, ενώ κατά το άρθρο 263 Ν.4072/2012 απαιτείται περιστατικό που θα δικαιολογούσε την λύση της εταιρείας, κατ’ άρθρο 259 παρ. 1 δ’ (σπουδαίος λόγος) ο οποίος να συντρέχει στο πρόσωπο του υπό αποκλεισμό εταίρου. Σκοπός της διάταξης αυτής είναι η προστασία των λοιπών εταίρων και η διατήρηση της επιχείρησης. Ο αποκλεισμός του εταίρου συνίσταται στην ακούσια έξοδό του από την εταιρεία και αποτελεί αναγκαστική αποχώρησή του από αυτήν, παρά τη θέλησή του. Ο σπουδαίος λόγος πρέπει να υπάρχει εξάλλου όχι μόνο κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, αλλά και κατά το χρόνο συζήτησής της. Επιπλέον, η συνέχιση της εταιρείας, με τον υπό αποκλεισμό εταίρο, λόγω της (υπαίτιας ή μη) συμπεριφοράς του θα πρέπει να είναι δυσβάστακτη για τους άλλους εταίρους, έτσι ώστε να κινδυνεύει η ομαλή λειτουργία ή η υπόστασή της. Περαιτέρω, προϋπόθεση για την άσκηση του δικαιώματος αποκλεισμού εταίρου, είναι η αίτηση να έχει υποβληθεί από τους λοιπούς εταίρους. Ο αποκλεισμός μπορεί να αφορά έναν ή περισσότερους εταίρους, ερμηνεία που ίσχυε και τη μέχρι πρότινος εφαρμοζόμενη διάταξη του άρθρου 771 ΑΚ. Από τη διάταξη του άρθρου 263 Ν.4072/2012, σε συνδυασμό με τις λειτουργικά συναφείς διατάξεις των άρθρων 259, 264 και 267 Ν.4072/2012, υπό το πρίσμα της αρχής της διατήρησης της εταιρικής επιχείρησης, το δικαίωμα αποκλεισμού μπορεί να ασκηθεί και από τον «άλλο εταίρο», δοθέντος ότι μετά την εισαγωγή του θεσμού της μονοπρόσωπης ομόρρυθμης εταιρείας, έστω και για περιορισμένο χρονικό διάστημα, αυτή γίνεται δεκτή ανεξάρτητα από την αιτία («για οποιονδήποτε λόγο») της αποχώρησης «ενός ή περισσότερων εταίρων». Έτσι, αν οι εταιρικές μερίδες συγκεντρωθούν στα χέρια ενός η εταιρεία λύνεται, ενώ αν αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ένας ή περισσότεροι εταίροι και παραμείνει μόνο ένας εταίρος, η εταιρεία λύνεται, εφόσον μέσα σε δυο μήνες δεν δημοσιευθεί στο Γ.Ε.Μ.Η. η είσοδος νέου εταίρου (άρθρο 267 παρ. 1 του Ν.4072/2012, το οποίο ήδη προβλέπει δυνατότητα συνέχισης της εταιρείας επί τετράμηνο, μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 27 του Ν.4403/2016, <ΡΕΚ Α’ 125/7-7-02016). Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 263 του Ν.4072/2012, δεν θέτει ως στοιχείο του πραγματικού της αίτησης, τη ρητή μνεία της πρόθεσης ανεύρεσης νέου εταίρου για τη συνέχιση της εταιρείας.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση του περιεχομένου της από 18-12-2013 αίτησης του αναιρεσείοντος ο τελευταίος ισχυρίστηκε με αυτή ότι ο ίδιος και ο καθ’ ου η αίτηση – αναιρεσίβλητος τυγχάνουν μοναδικοί ομόρρυθμοι εταίροι της εταιρείας με την επωνυμία «… Ο.Ε.» με έδρα τη …. Ότι ο καθ’ ου υπαίτια παραβαίνει τις υποχρεώσεις …, συνεπεία δε της περιγραφόμενης συμπεριφοράς του …, ο ίδιος (αιτών), έχει αποκλειστεί από τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, ενώ περαιτέρω έχουν σωρευθεί εταιρικά χρέη προς τρίτους. Κατόπιν τούτων ζητούσε να αναγνωριστεί ότι συντρέχουν στο πρόσωπο του καθού σπουδαίοι λόγοι, που δικαιολογούν τη λύση της εταιρείας και να διαταχθεί ο αποκλεισμός του ως εταίρου από αυτήν. Εξάλλου και ο αναιρεσίβλητος με την από 06-12- 2014 αίτησή του εξέθεσε ότι ο ίδιος και ο αναιρεσείων είναι οι μοναδικοί εταίροι και ότι ο καθ’ ου υπαίτια παραβαίνει τις εταιρικές του υποχρεώσεις…. Επικαλούμενος δε σπουδαίο λόγο συνεπεία της περιγραφόμενης συμπεριφοράς του… ζήτησε να αποκλειστεί εκείνος από την εταιρεία. Επί των συνεκδικαζομένων αιτήσεων το ως Εφετείο δικάζον Μονομελές Πρωτοδικείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι «…Με το εκτεθέν περιεχόμενο η κρινόμενη υπό στοιχείο Α αίτηση, με την οποία ο αιτών επικαλούμενος εταιρικό δεσμό ομορρύθμου εταιρείας δύο μόνο προσώπων, ήτοι του ιδίου και του καθ’ ου, καθώς και τη συνδρομή περιστατικών, που συνιστούν υπαίτια παράβαση των εταιρικών υποχρεώσεων του καθ’ου και αποτελούν σπουδαίο λόγο, που θα δικαιολογούσε τη λύση της εταιρείας αυτής, ζήτησε χωρίς να εκθέτει περιστατικά πρόθεσης του να ανεύρει νέο συνεταίρο,να αποκλειστεί ο καθ’ ου από την εν λόγω ομόρρυθμη εταιρεία, τυγχάνει νόμω αβάσιμη, … . Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε την αίτηση νόμω βάσιμη έσφαλε, ….- Εν συνεχεία, πρέπει να απορριφθούν αμφότερες οι αιτήσεις ως νόμω αβάσιμες διότι το αυτό περιεχόμενο έχει και η υπό στοιχείο Β’ αίτηση, ήτοι τον αποκλεισμό εταίρου διμελούς ομόρρυθμης εταιρείας, χωρίς να εκτίθενται περιστατικά πρόθεσης του να ανεύρει νέο συνεταίρο». Κρίνοντας όμως έτσι, το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ. Συγκεκριμένα, ενώ όφειλε με βάση τα εκτιθέμενα στην αίτηση του αναιρεσείοντος περιστατικά να κρίνει αυτήν νόμιμη, σύμφωνα προς τις διατάξεις των άρθρων 263 και 267 του Ν.4072/2012, δεχόμενο ότι το δικαίωμα αποκλεισμού μπορεί να ασκηθεί και από τον άλλο «εταίρο», χωρίς να είναι απαραίτητο να υφίστανται περισσότεροι των δύο εταίροι, ενώ περαιτέρω όφειλε, να δεχθεί ότι δεν απαιτείται ως στοιχείο της αίτησης αποκλεισμού ομορρύθμου εταίρου η ρητή μνεία της πρόθεσης ανεύρεσης νέου εταίρου για τη συνέχιση της εταιρείας, εν τούτοις δεν έκρινε τα ως άνω περιστατικά επαρκή για την υπαγωγή τους στους κανόνες αυτούς, απαιτώντας για την εφαρμογή τους επί πλέον προϋποθέσεις, ενώ όσα εκτίθεντο στην αίτηση του αναιρεσείοντος ήταν επαρκή για να υπαχθούν σ’ αυτούς. ΓΓ αυτό ο σχετικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια για εσφαλμένη εφαρμογή των άνω διατάξεων είναι βάσιμος.

Κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολο της και να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλον δικαστή πλην αυτής που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση (580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.). Παρέλκει δε λόγω της αναιρετικής εμβέλειας του λόγου ιυτού η έρευνα των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ακολούθως, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στον •ιναιρεσείοντα του κατατεθέντος απ’ αυτόν παραβόλου (Κ.Πολ.Δ. 495 παρ.4). Τέλος, λόγω του δυσερμηνεύτου των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν πρέπει να συμψηφισθεί στο σύνολο της η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων, (Κ.Πολ.Δ. 179 και 183), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 173/ΕΜ/2017 απόφαση του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Βέροιας.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή, πλην αυτής που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την επιστροφή στον αναιρεσείοντα του κατατεθέντος απ’ αυτόν παραβόλου. Και Συμψηφίζει στο σύνολο της τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 16 Ιανουαρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, στην Αθήνα, στις 2 Μαΐου 2019. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ