Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με προκήρυξη δημοσίου διαγωνισμού- Νομιμότητα αποκλεισμού συμμετασχόντος – Παρέμβαση τρίτου συμμετασχόντος – Π.Δ. 18/1999, ν. 2522/1997, Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού κοινοβουλίου και του Συμβουλίου.

*

Δικαστές: Αθαν. Τσαμπάση, Αντιπρόεδρος, Γ. Παπαγεωργίου, Σύμβουλος, Ο. Νικολαράκου, Πάρεδρος.

Δικηγόρος του γραφείου μας: Κυριάκος Μακαρώνας.

*       *       *       *       *

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΕΓΓΡΑΦΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1454009/2007 ειδικό έντυπο παραβόλου).

2.Επειδή, με την υπ’ αριθμ. Δ11/Ε/25512/10303/2.7.2007 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών προκηρύχθηκε ανοικτός επαναληπτικός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακυρώσεως την πλέον συμφέρουσα προσφορά, για την ανάθεση του ελέγχου ασφαλείας των αποσκευών, επιβατών, χειραποσκευών, φορτίου, ταχυδρομείου καθώς και του ελέγχου προσβάσεως προσώπων/οχημάτων και της φυλάξεως εγκαταστάσεων στους κρατικούς αερολιμένες (……….),για χρονικό διάστημα δύο ετών, με δυνατότητα παρατάσεως ενός έτους, συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης 53.760.393 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Στον ως άνω διαγωνισμό, ο οποίος διεξήχθη στις 23.7.2007, έλαβε μέρος, μεταξύ άλλων, και η αιτούσα εταιρεία, η προσφορά της οποίας, ωστόσο, κρίθηκε απορριπτέα με την υπ’ αριθμ. Δ11/Ε/40906/16076/25.10.2007 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών, εγκριτική του σχετικού από 10.9.2007 πρακτικού της Επιτροπής του διαγωνισμού, με την αιτιολογία ότι είχε ελλιπή ασφαλιστική κάλυψη και ελλιπή δικαιολογητικά κοινωνικής ασφάλισης. Κατά της ανωτέρω εγκριτικής αποφάσεως του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών η αιτούσα εταιρεία υπέβαλε στις 31.10.2007 διοικητική προσφυγή του άρθρου 3 παρ.2 του ν.2522/1997, η οποία απερρίφθη σιωπηρώς, με την άπρακτη πάροδο της τασσομένης κατά νόμο δεκαήμερης προθεσμίας, κατόπιν και της από 7.11.2007 αρνητικής γνωμοδοτήσεως της αυτής Επιτροπής του διαγωνισμού, ήδη δε με την υπό κρίση αίτηση, η αιτούσα ζητεί την λήψη των καταλλήλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της και ιδίως ζητεί την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως, με την οποία αποκλείσθηκε από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού. 3.Επειδή, ο διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 134). Συνεπώς, η διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν. 2522/1997 (Φ.Ε.Κ. Α’ 178). 4.Επειδή, η μετασχούσα στον διαγωνισμό ανώνυμη εταιρεία παρεμβαίνει, ζητώντας την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως. 5.Επειδή, η αιτούσα, με την διοικητική προσφυγή του άρθρου 3 παρ.2 του ν.2522/1997 που υπέβαλε, περιορίσθηκε στην αμφισβήτηση της νομιμότητας του αποκλεισμού της από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού και επομένως, δεν υπεχρεούτο να κοινοποιήσει αντίγραφο της προσφυγής αυτής στην παρεμβαίνουσα εταιρεία, αφού η εταιρεία αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί θιγόμενη κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως. Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας εταιρείας, ανεξαρτήτως του εάν προβάλλεται λυσιτελώς, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η ανωτέρω προσφυγή απερρίφθη και, συνεπώς, η παρεμβαίνουσα δεν υπέστη βλάβη από την παράλειψη κοινοποιήσεως της σε αυτήν, είναι, πάντως, απορριπτέος ως αβάσιμος (βλ. Ε.Α. 54/98, 258/03, 962/06). 6.Επειδή, στην παράγραφο 4.1 του Παραρτήματος Β’ της διακηρύξεως («Τεχνικές Προδιαγραφές») ορίζεται ότι οι διαγωνιζόμενοι οφείλουν να υποβάλουν, υποχρεωτικώς, τα εξής στοιχεία σχετικά με την ασφαλιστική των κάλυψη σε περίπτωση αντιλήψεως του έργου: «Ασφαλιστήρια προσύμφωνα ή βεβαιώσεις ασφαλιστικής εταιρείας Α τάξης ύψους τουλάχιστον 10.000.000 Ε και 1.000.000 για τις προβλεπόμενες στο άρθρο 9.2.1. (εδάφιο ι και ιι αντιστοίχως) ασφαλιστικές καλύψεις επαγγελματικής και εργοδοτικής αστικής ευθύνης αντιστοίχως, σύμφωνα με τα άρθρα 297-298 και 914-932 του Αστικού Κώδικα, περί κάλυψης αστικής ευθύνης του αναδόχου προς τρίτους και προς το προσωπικό ασφάλειας που θα χρησιμοποιεί στα πλαίσια της εν λόγω Σύμβασης παροχής υπηρεσιών και ειδικότερα για κάλυψη ασφαλιστικών κινδύνων από έκνομες ενέργειες, όπως αυτές καθορίζονται στην παρ. 3.38 του ΕΚΑΠΑ … Ασφαλιστήρια προσύμφωνα ή βεβαιώσεις .ύψους μικρότερου των προαναφερομένων ή μη συντεταγμένα στην ελληνική γλώσσα ή μη συνοδευόμενα από επίσημη μετάφραση στην ελληνική γλώσσα δεν γίνονται δεκτά και η προσφορά του υποψηφίου αναδόχου απορρίπτεται ως απαράδεκτη». Περαιτέρω, στην παρ.2 του άρθρου 9 του Παραρτήματος Β’ , το οποίο τιτλοφορείται «Απαράβατοι όροι προ της κατάρτισης της σύμβασης», προβλέπονται επί πλέον τα εξής σχετικά με τις αναγκαίες ασφαλιστικές καλύψεις των υποψηφίων αναδόχων: «9.2.1 Για κάθε ένα συγκεκριμένο αερολιμένα ο ανάδοχος καταθέτει το αντίστοιχο ασφαλιστήριο Συμβόλαιο κάλυψης επαγγελματικής ευθύνης του ιδίου και του προσωπικού του έναντι τρίτων (στους τρίτους περιλαμβάνονται και οι Αερολιμένες στους οποίους θα παρέχει το αναληφθέν έργο) καθώς και κάλυψης εργοδοτικής αστικής ευθύνης του έναντι του προσωπικού του, για : (ι) Ασφάλιση αποζημίωσης διεκδικήσεων αναγόμενων στην επαγγελματική του ευθύνη λόγω πράξεων ή παραλείψεων του ιδίου και του προσωπικού του έναντι τρίτων κατά την εκτέλεση της Σύμβασης, ύψους τουλάχιστον δέκα εκατομμυρίων ευρώ (10.000.000 Ε) ανά ζημιογόνο γεγονός και κατ’ ελάχιστο συνολικά, ανανεούμενο ετησίως. Στους καλυπτόμενους ασφαλιστικούς κινδύνους πρέπει να περιλαμβάνονται και οι κίνδυνοι από έκνομες ενέργειες, κατά την έννοια που αυτές καθορίζονται στην παρ. 4.1 της παρούσης, (ιι) Ασφάλιση εργοδοτικής ευθύνης έναντι του προσωπικού του για αξιώσεις αναγόμενες σε ζημία ή βλάβη του προσωπικού του κατά την εκτέλεση της Σύμβασης ύψους τουλάχιστον ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ ανά ζημιογόνο γεγονός και κατ’ ελάχιστο συνολικά, ανανεούμενο ετησίως. 9.2.2 Το ανωτέρω ασφαλιστήριο συμβόλαιο θα πρέπει να έχει διάρκεια τουλάχιστον 1 έτους και να συνοδεύεται από την έγγραφη υποχρέωση ανανέωσης του μέχρι τη λήξη της σύμβασης (και της τυχόν παράτασης της) με τους ίδιους όρους που διέπουν το αρχικό συμβόλαιο για το οποίο ο ανάδοχος έχει βαθμολογηθεί κατά την παραγ. 5.1.2 της παρούσας. 9.2.3. Το ανωτέρω ασφαλιστήριο συμβόλαιο πρέπει να είναι συντεταγμένο στην ελληνική γλώσσα και να είναι σε πλήρη συμφωνία με το υποβαλλόμενο ασφαλιστήριο προσύμφωνο. 9.2.4 Η πληρότητα κάλυψης των πιο πάνω ασφαλιστικών κινδύνων και το ύψος των κατά κίνδυνο καλύψεων, που πρέπει να εμφανίζονται σαφώς και αναλυτικώς τόσο στο σχετικό προσύμφωνο όσο και στο συμβόλαιο, δεν επιτρέπεται να υποβαθμίζονται αμέσως ή εμμέσως σε ενδεχόμενο νέο ασφαλιστήριο συμβόλαιο ή σ’ ενδεχόμενες τροποποιήσεις ή προσθήκες αυτού μετά την υπογραφή της Σύμβασης». Εξ άλλου, στην παράγραφο 5.1.2 του ιδίου Παραρτήματος καθορίζεται ο τρόπος βαθμολογήσεως των προσφορών στα διάφορα κριτήρια αξιολόγησης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το ύψος της ασφαλιστικής κάλυψης. Ειδικότερα, στην ως άνω παράγραφο προβλέπεται ότι : «Ασφαλιστική κάλυψη ποσών ίσων προς τα ελάχιστα προβλεπόμενα στο άρθρο 9.2.1 (εδάφιο ι) βαθμολογείται με 100 βαθμούς. Ασφαλιστική κάλυψη ύψους ενενήντα εκατομμυρίων (90.000.000) ευρώ ανά αερολιμένα βαθμολογείται με 120 βαθμούς:· «Ενδιάμεσα ασφαλιστικά ποσά βαθμολογούνται αναλογικά μεταξύ 100 και 120 βαθμών». 7.Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με το από 10.9.2007 πρακτικό της Επιτροπής παραλαβής -αποσφράγισης και αξιολόγησης των προσφορών το οποίον εγκρίθηκε, όπως προεξετέθη, με την υπ1 αριθ. ΔΙΙ/Ε/40906/16076/25.10.2007 υπουργική απόφαση, η αιτούσα αποκλείσθηκε με δύο κατά βάσιν επάλληλες αιτιολογίες δηλαδή αφ1 ενός διότι ενεφάνιζε ελλιπή ασφαλιστική κάλυψη της αστικής ευθύνης και αφ’ ετέρου διότι είχε υποβάλει ελλιπή δικαιολογητικά ενημερότητος της ως προς την κοινωνική ασφάλιση. Ειδικώς, ως προς την ελλιπή ασφαλιστική κάλυψη της αστικής ευθύνης, στο εν λόγω πρακτικό αναφέρονται τα εξής : «Η ασφαλιστική κάλυψη της εν λόγω εταιρείας δεν πληροί τις προϋποθέσεις του Διαγωνισμού καθώς τα ποσά αναφέρονται σε δολάρια ΗΠΑ (USD) και είναι λιγότερα σε σχέση με την τρέχουσα ισοτιμία σε ΕΥΡΩ που απαιτεί η διακήρυξη … Δεν υπάρχει ένα ολοκληρωμένο ασφαλιστήριο με τους όρους που αναφέρει η διακήρυξη ειδικώς για την ασφαλιστική κάλυψη υπηρεσιών σε αερολιμένες. Το ασφαλιστήριο της (……….) -δεν αναγράφει τα συγκεκριμένα Αεροδρόμια του τρέχοντος διαγωνισμού της 23/7/2007 ούτε και τον αριθμό διακήρυξης (η προσφορά πρέπει να είναι μοναδική για κάθε αεροδρόμιο σύμφωνα με την διακήρυξη και να αφορά τον συγκεκριμένο διαγωνισμό)». 8.Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα αμφισβητεί τη νομιμότητα και των δύο αιτιολογικών βάσεων αποκλεισμού της. Ως προς την πρώτη αιτιολογική βάση, δηλαδή την ελλιπή ασφαλιστική κάλυψη της αστικής ευθύνης, επαναλαμβάνοντας τους ισχυρισμούς που είχε προβάλει με την διοικητική προσφυγή του άρθρου 3 παρ.2 του ν. 2522/1997, διατείνεται ότι τα τρία ασφαλιστήρια συμβόλαια που είχε υποβάλει καλύπτουν τις απαιτήσεις των προπαρατεθέντων όρων της διακηρύξεως. Ειδικότερα, αναφέρει ότι με την προσφορά της είχε υποβάλει α) το υπ’ αριθμ. 398 ασφαλιστήριο συμβόλαιο της εταιρείας (……….) συνοδευόμενο από την από 5.7.2007 σχετική βεβαίωση- ασφαλίσεως, β) το πιστοποιητικό ασφάλισης – Κωδικός (……….) της εταιρείας (……….) και γ) το πιστοποιητικό αστικής ευθύνης της εταιρείας (……….) ισχυρίζεται δε ότι από το συνδυασμένο περιεχόμενο των ασφαλιστηρίων αυτών συμβολαίων και πιστοποιητικών προκύπτει, επαρκής ασφαλιστική κάλυψη τόσο της επαγγελματικής ευθύνης του αναδόχου από πράξεις και παραλείψεις του ιδίου και του προσωπικού του έναντι τρίτων όσο και της εργοδοτικής ευθύνης του αναδόχου έναντι του προσωπικού του και άρα η ασφαλιστική της κάλυψη τόσο ως προς την επαγγελματική όσο και ως προς την εργοδοτική αστική ευθύνη του αναδόχου πληροί τους σχετικούς όρους της διακηρύξεως. 9.Επειδή, από το περιεχόμενο του υποβληθέντος πιστοποιητικού ασφαλίσεως της εταιρείας (……….) προκύπτει ότι το σχετικό ασφαλιστήριο συμβόλαιο καλύπτει την επαγγελματική ευθύνη του αναδόχου μέχρι του ορίου των 100.000.000 ευρώ για κάθε συμβάν και συνολικώς. Περαιτέρω, στο εν λόγω πιστοποιητικό ρητώς διευκρινίζετο ότι η ως άνω ασφαλιστική κάλυψη παρέχεται για τα συγκεκριμένα έξι αεροδρόμια, στα οποία αφορά ο διαγωνισμός. Συνεπώς, το προμνησθέν ασφαλιστήριο συμβόλαιο πληροί, κατ’ αρχήν, τις απαιτήσεις της διακηρύξεως ως προς την ασφαλιστική κάλυψη της επαγγελματικής ευθύνης του αναδόχου. Ως εκ τούτου δε, παρέλκει η εξέταση τυχόν ελλείψεων του ασφαλιστηρίου συμβολαίου της εταιρείας (……….) το οποίο αφορά, επίσης, στην κάλυψη της επαγγελματικής ευθύνης του αναδόχου. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ως προς την κάλυψη της εργοδοτικής ευθύνης του αναδόχου έναντι του προσωπικού του, η αιτούσα υπέβαλε την από 5.7.2007 βεβαίωση ασφαλίσεως της εταιρείας (……….) στην οποία αναφέρεται ότι το υπ’ αριθμ. 398 ασφαλιστήριο συμβόλαιο που είχε συνάψει η αιτούσα με την εν λόγω ασφαλιστική εταιρεία και το οποίο αρχικώς εκάλυπτε μόνον την επαγγελματική αστική ευθύνη του αναδόχου, επεκτείνεται προκειμένου να καλυφθεί και η εργοδοτική αστική ευθύνη για ατυχήματα που τυχόν θα προξενηθούν στο απασχολούμενο προσωπικό και μέχρι του ανωτάτου ορίου ευθύνης 1.000.000 ευρώ ανά ζημιογόνο γεγονός. Στην ίδια βεβαίωση αναφέρεται ότι η επέκταση αυτή του ασφαλιστηρίου συμβολαίου ισχύει «ανά ζημιογόνο γεγονός που μπορεί να συμβεί στα κάτωθι αεροδρόμια και για το οποίο η Ασφαλιστική Εταιρεία θα υποχρεωθεί από το νόμο να καταβάλει αποζημίωση» μνημονεύονται δε ονομαστικώς τα έξι αεροδρόμια, τα οποία αφορά ο παρών διαγωνισμός. Η αιτούσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι από την ως άνω υποβληθείσα βεβαίωση της ασφαλιστικής εταιρείας (……….) προκύπτει ότι καλύπτεται η εργοδοτική ευθύνη του αναδόχου μέχρι του ορίου που απαιτείται από την διακήρυξη. Εν όψει, ωστόσο, της διατυπώσεως της επίμαχης βεβαιώσεως, είναι εξ ίσου υποστηρίξιμη η άποψη ότι το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ τίθεται ως ανώτατο όριο ασφαλιστικής καλύψεως της εργοδοτικής ευθύνης συνολικώς, και για τους έξι μνημονευόμενους αερολιμένες και όχι για κάθε έναν αερολιμένα χωριστά, όπως απαιτείται βάσει των προπαρατεθέντων όρων της διακηρύξεως. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, εφ’όσον δεν μπορεί μετά βεβαιότητος να υποστηριχθεί ότι τα ασφαλιστήρια συμβόλαια, πιστοποιητικά και βεβαιώσεις που υπέβαλε με την προσφορά της η αιτούσα καλύπτουν την ασφάλιση της εργοδοτικής ευθύνης του αναδόχου, μέχρι του ορίου που απαιτείται από την διακήρυξη, για κάθε έναν από τους έξι αερολιμένες, δεν πιθανολογείται σοβαρά ότι η Διοίκηση, κατά παράβαση των σχετικών όρων της διακηρύξεως, εχώρησε στον αποκλεισμό της αιτούσης από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού λόγω ελλιπούς ασφαλιστικής καλύψεως, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Περαιτέρω δε, εφ’όσον ο αποκλεισμός της αιτούσης εταιρείας ευρίσκει επαρκές έρεισμα στην ως άνω αιτιολογική βάση, παρέλκει η εξέταση της νομιμότητας της δεύτερης επάλληλης αιτιολογικής βάσεως απορρίψεως της προσφοράς της. 10.Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να γίνει δεκτή η παρέμβαση, απορριπτόμενου του ισχυρισμού της αιτούσης ότι η παρεμβαίνουσα εταιρεία στερείται εννόμου συμφέροντος για την άσκηση της. Διά ταύτα
Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση. Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου. Επιβάλλει στην αιτούσα εταιρεία την δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τριακοσίων πενήντα (350) ευρώ και της παρεμβαινούσης εταιρείας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των πεντακοσίων τριάντα (530) ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Ιανουαρίου 2008 και εκδόθηκε στις 20 Μαρτίου 2008.

Η Γραμματέας