Αρ. απόφ.: 81/2017

Δικαστήριο: Μονομελές Εφετείο Λαμίας (ασφαλιστικά)

Δικαστής:

Δικηγόρος του γραφείου: Κ.Ε.Μακαρώνας

*

Κήρυξη αλλοδαπής διαιτητικής αποφάσεως εκτελεστής κατά την 906 Κ.Πολ.Δ., Δ.Σ. Ν.Υόρκης, ν. 4220/1961_Υπόθεση Εκουσίας δικαιοδοσίας μη γνήσια_Ο καθ’ ου η αίτηση κήρυξης της διαιτητικής απόφασης εκτελεστής καθίσταται υποχρεωτικώς διάδικος_Προϋποθέσεις αναστολής εκτελέσεως της πρωτοβαθμίου που εκήρυξε τη  διαιτητική απόφαση εκτελεστή_ Επίκληση από τον καθ’ ου η αίτηση (και, εδώ, αιτούντα) ελλείψεως προϋποθέσεων άρθρ. 5 Δ.Σ. Ν. Υ._Αρμοδιότητα και διακιοδοσία Ελληνικών Δικαστηρίων_ Αντιρρήσεις κατά του κύρους της συμφωνίας περί διαιτησίας νομίμως (επανα)τίθενται ενώπιον των Ελληνικών Δικαστηρίων έστω και αν έχουν απορριφθεί από το Διαιτητικό Δικαστήριο_Βάρος αποδείξεως_Ερμηνεία όρων κυρίας συμβάσεως, 173, 200 Α.Κ._ Εχούσης εκπνεύσει της ισχύος της κυρίας συμβάσεως συνεκπνέει και η ισχύς της συμφωνίας περί διαιτησίας με αποτέλεσμα την έλλειψη συνδρομής της προϋποθέσεως του άρθρ. 5, παρ. 1, στ. α’ Δ.Σ. Ν.Υόρκης_Αναστέλλει ισχύ και εκτέλεση πρωτοβαθμίου αποφάσεως έως εκδόσεως αποφάσεως επί της ασκηθείσης νομίμως εφέσεως.

*

Κατά το άρθρο 906 ΚΠολΔ οι αλλοδαπές διαιτητικές αποφάσεις κηρύσσονται εκτελεστές σύμφωνα με το άρθρο 905 παρ. 1, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 903. Κατά δε το άρθρο 905 παρ. 1 ΚΠολΔ, με την επιφύλαξη αυτών που ορίζουν διεθνείς συμβάσεις, μπορεί να γίνει στην Ελλάδα αναγκαστική εκτέλεση βασισμένη σε αλλοδαπό τίτλο από τότε που θα τον κηρύξει εκτελεστό απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου της περιφέρειας όπου βρίσκεται η κατοικία και, αν δεν έχει κατοικία, η διαμονή του οφειλέτη και, αν δεν έχει ούτε διαμονή, του Μονομελούς Πρωτοδικείου της πρωτεύουσας του Kράτους. Με το άρθρο πρώτο του ΝΔ 4220/1961 κυρώθηκε η από 10.6.1958 Σύμβαση της Ν. Υόρκης, που αφορά την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, που υπερέχει, κατά το άρθρο 28 του Συντ., των άρθρων 903, 905 και 906 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, στο άρθρο 1 παρ. 1 της Συμβάσεως αυτής, που από 14.10.1962 έχει ισχύ νόμου (η ισχύς της οποίας διατηρήθηκε και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ΕισΝΚΠολΔ), ορίζεται ότι: «Η παρούσα Σύμβασις εφαρμόζεται επί της αναγνωρίσεως και εκτελέσεως των διαιτητικών αποφάσεων των εκδοθεισών επί του εδάφους Kράτους διαφόρου εκείνου εν τω οποίω επιζητείται η αναγνώρισις και εκτέλεσις των αποφάσεων και προερχομένων εκ διαφορών μεταξύ φυσικών ή νομικών προσώπων…» (ΑΠ Ολ 8/1997). Το Ηνωμένο Βασίλειο έχει επικυρώσει τη σύμβαση και την έχει θέση σε ισχύ από τις 23.12.1975 (Κουσούλης, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, σελ 414). Στο άρθρο 3 της Συμβάσεως ορίζεται ότι «κάθε συμβαλλόμενο κράτος θα αναγνωρίζει το κύρος της διαιτητικής αποφάσεως και θα επιτρέπει την εκτέλεση σύμφωνα με τους δικονομικούς κανόνες οι οποίοι ακολουθούνται στο έδαφος όπου γίνεται η επίκληση της αποφάσεως και με τις προϋποθέσεις που αναγράφονται στα επόμενα άρθρα. Δεν θα επιβάλλονται για την αναγνώριση ή εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων στις οποίες εφαρμόζεται η παρούσα Σύμβαση, προϋποθέσεις που είναι αισθητώς αυστηρότερες, ούτε δικαστικά έξοδα που είναι αισθητώς ανώτερα από εκείνα που επιβάλλονται για την αναγνώριση ή εκτέλεση ημεδαπών διαιτητικών αποφάσεων». Με το άρθρο 4 ορίζεται ότι «για να επιτύχει την αναγνώριση και εκτέλεση που προβλέπεται από το προηγούμενο άρθρο, εκείνο από τα μέρη που ζητεί την αναγνώριση και εκτέλεση πρέπει να προσκομίσει ταυτόχρονα με την αίτηση:α) το πρωτότυπο της αποφάσεως δεόντως βεβαιωμένο ή αντίγραφο του πρωτοτύπου αυτού που να περιέχει τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την αυθεντικότητα του και β) το πρωτότυπο της συμφωνίας που προβλέπεται από το άρθρο 2 ή αντίγραφο που περιλαμβάνει τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την αυθεντικότητα του (συμφωνία για υποβολή των μερών σε διαιτησία)». Με το άρθρο 5 ορίζεται ότι «η αναγνώριση και εκτέλεση της αποφάσεως μπορεί να απορριφθεί μόνο με αίτηση του μέρους εναντίον του οποίου γίνεται η επίκληση αυτή, εφ` όσον το μέρος προσκομίζει στην αρμόδια αρχή της χώρας όπου επιζητείται η αναγνώριση και εκτέλεση, την απόδειξη ότι: α) τα μέρη που αναφέρονται στη συμφωνία η οποία ρυθμίζεται από το άρθρο 2, είχαν με βάση το δίκαιο που εφαρμόζεται σ` αυτά κάποια ανικανότητα ή ότι η συμφωνία αυτή δεν είναι έγκυρη με βάση το δίκαιο στο οποίο τα μέρη την έχουν υπαγάγει και αν δεν υπάρχει ένδειξη γι` αυτό, με βάση το δίκαιο της χώρας στην οποία εκδόθηκε η απόφαση ή β) εκείνο από τα μέρη εναντίον του οποίου γίνεται επίκληση της απόφασης, δεν ήταν δεόντως πληροφορημένο για τον ορισμό του διαιτητή ή για την διαδικασία της διαιτησία ή ότι ήταν αδύνατο για κάποιο λόγο να κάνει χρήση των μέσων που είχε στη διάθεσή του, ή γ) η απόφαση αναφέρεται σε διαφορά που δεν προβλέπεται από το συνυποσχετικό ή δεν περιλαμβάνεται στις διατάξεις της διαιτητικής ρήτρας, ή ότι περιλαμβάνει αποφάσεις που υπερβαίνουν τους όρους του συνυποσχετικού ή της διαιτητικής ρήτρας, ή δ) η συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου ή η διαιτητική διαδικασία δεν ήταν σύμφωνα με τη συμφωνία των μερών, ή εάν δεν υπάρχει συμφωνία, ότι δεν ήταν σύμφωνη με το δίκαιο της χώρας όπου έλαβε χώρα η διαιτησία και ε) η απόφαση δεν έχει ακόμα καταστεί δεσμευτική για τα μέρη, ή ακυρώθηκε ή έχει ανασταλεί από αρμόδια αρχή της χώρας στην οποία ή κατά το δίκαιο την οποία εκδόθηκε η απόφαση». Με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι «η αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικής αποφάσεως θα μπορεί επίσης να απορριφθεί, αν η αρμόδια αρχή της χώρας στην οποία ζητείται η αναγνώριση και εκτέλεση διαπιστώνει: α) ότι κατά το δίκαιο της χώρας αυτής το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι επιδεκτικό ρυθμίσεως με διαιτησία ή β) ότι η αναγνώριση και εκτέλεση της αποφάσεως θα ήταν αντίθετη με τη δημόσια τάξη της χώρας αυτής». Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι, με εξαίρεση τις προϋποθέσεις του άρθρου 4 και τις αμέσως προαναφερθείσες περιπτώσεις υπό στοιχ. Α και β της παρ 2 του άρθρου 5 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της αίτησης για την κήρυξη εκτελεστής αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης δεν ερευνά αυτεπαγγέλτως τους λόγους για τους οποίου θα πρέπει το ίδιο να αρνηθεί την εκτέλεση της απόφασης, αλλά προς τούτο απαιτείται εκείνος κατά του οποίου γίνεται η επίκληση της απόφασης να προτείνει και να αποδείξει τα γεγονότα τα οποία παρέχουν στο δικαστήριο τη δυνατότητα ή του επιβάλλουν την υποχρέωση να αρνηθεί την κήρυξη εκτελεστής της διαιτητικής απόφασης (ΑΠ 460/1990, Δνη 1991, 532). Για το λόγο αυτό η αίτηση για την αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικής απόφασης, επί της οποίας εφαρμόζεται η Σύμβαση της Νέας Υόρκης, πρέπει να απευθύνεται κατά εκείνου κατά του οποίου γίνεται η επίκληση της απόφασης ως διαδίκου και να καλείται αυτός, προκειμένου να προβάλει την τυχόν συνδρομή περίπτωσης μη ερευνώμενης αυτεπαγγέλτως, που επιβάλλει την απόρριψη της αίτησης (ΕφΑθ 5364/1987, Δνη 1988, 1222, ΜονΠρΘες 1292/2002, ΧρΙΔ 2002, 261, Βασιλακάκης, Η κήρυξη εκτελεστότητας των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων ΕπισκΕΔ 1999, 304-305, Νικολόπουλος σε Κεραμέας – Κονδύλης – Νίκας, ΕρμΚΠολΔ, αρθρ 906 αρ 14, αντιθ ΕφΑθ 29/2010). Από τους τυπικούς δικονομικούς κανόνες, επομένως, αντιδιαστέλλονται οι κανόνες που ρυθμίζουν τις ουσιαστικές προϋποθέσεις, οι oποίες πρέπει να συντρέχουν για να αναγνωρισθεί και κηρυχθεί εκτελεστή η αλλοδαπή διαιτητική απόφαση και οι οποίες περιέχονται κατά βάση στα άρθρα 4 έως 7 της ανωτέρω Συμβάσεως και αποτελούν αυτοτελείς κανόνες άμεσης εφαρμογής, ανεξάρτητους από τους δικονομικούς κανόνες των Κρατών που δεσμεύονται από τη Σύμβαση, τους οποίους παραμερίζουν. Το προαναφερόμενο άρθρο 4 της Συμβάσεως επιβάλλει στο μέρος που επιδιώκει την αναγνώριση και εκτέλεση της αλλοδαπής διαιτητικής αποφάσεως το βάρος να επικαλεσθεί και να αποδείξει την ύπαρξη διαιτητικής αποφάσεως και συμφωνία διαιτησίας που να ανταποκρίνονται στους όρους των άρθρων 1 και 2. Τα στοιχεία αυτά του άρθρου 4 της Συμβάσεως πρέπει να αποτελούν και στοιχεία του δικογράφου της αιτήσεως, η μη επίκλησή τους δε συνεπάγεται το απαράδεκτο της αιτήσεως. Αλλα στοιχεία κατά τη Σύμβαση δεν απαιτούνται, για το παραδεκτό της αιτήσεως. Ειδικότερα, δεν απαιτείται να μνημονεύονται στην αίτηση οι όροι παραπομπής της διαφοράς στη διαιτησία, το περιεχόμενο της αιτήσεως προς το διαιτητικό δικαστήριο, η κατά τόπον αρμοδιότητα, ο τίτλος και η έδρα αυτού, οι αιτιολογίες της διαιτητικής αποφάσεως, τα στοιχεία της συμβάσεως που παραπέμφθηκε στη διαιτησία, η εκτελεστότητα της διαιτητικής αποφάσεως κατά το δίκαιο του τόπου εκδόσεώς της (Βλ. ΑΠ 460/1990 ΕλλΔνη 32,535, ΑΠ 926/1973 ΝοΒ 22,486, ΕφΑΘ 1466/1983, ΕφΠατρ 426/1982 ΝοΒ 31,840, Γ. Βερβενιώτη, Διεθνήε Εμπορική Διαιτησία Ι, σελ. 123, 124, 139, 140, 200). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η δικαιοδοτική κρίση του δικαστηρίου που καλείται με απόφασή του να κηρύξει εκτελεστή στον τόπο του αλλοδαπή διαιτητική απόφαση, που εκδόθηκε στο έδαφος άλλου κράτους, το οποίο έχει προσχωρήσει στη Σύμβαση της Ν. Υόρκης, περιορίζεται στη διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 4 της Συμβάσεως. Ομως, εκείνος κατά του οποίου γίνεται η επίκληση της αλλοδαπής διαιτητικής αποφάσεως, μπορεί να προτείνει και αποδείξει ότι συντρέχει κάποια από τις προβλεπόμενες στη Σύμβαση αυτή αρνητικές προϋποθέσεις του άρθρου 5 αυτής, προκειμένου να επιτύχει την απόρριψη της αιτήσεως, τις οποίες το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως δεν μπορεί να λάβει υπόψη, ενώ ερευνά αυτεπαγγέλτως αν το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι επιδεκτικό ρυθμίσεως με διαιτησία κατά το δίκαιο που αυτό δικάζει ή αν η εκτέλεση της αποφάσεως κρίνεται αντίθετη προς τη δημόσια τάξη της χώρας στην οποία ζητείται η αναγνώριση και εκτέλεση (ΑΠ 460/1990). Στις προϋποθέσεις κηρύξεως εκτελεστής αλλοδαπής διαιτητικής αποφάσεως δεν περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της νομικής της ορθότητος και, ειδικότερα αν εφαρμόσθηκε το ουσιαστικό δίκαιο που έπρεπε να εφαρμοσθεί κατά το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο ή κατά συμβατικό όρο, αφού το ελληνικό δικαστήριο δεν επιτρέπεται να υπεισέλθει στην ουσία της υποθέσεως, προβαίνοντας σε αναδίκαση και νέα ουσιαστική διάγνωσή της, σε τροποποιήσεις, μεταβολές, προσθήκες ή αφαιρέσεις ως προς όσα διατάσσονται με την αλλοδαπή απόφαση (ΑΠ Ολ 899/1985, ΑΠ 65/1997, ΑΠ 1657/2014). Αν η αλλοδαπή διαιτητική απόφαση είναι εσφαλμένη κατ` ουσίαν, ο διάδικος που ηττήθηκε μπορεί να ασκήσει εναντίον της τα προβλεπόμενα από το αλλοδαπό δίκαιο ένδικα μέσα ή προσφυγή (ΑΠ 954/1983). Τα ελληνικά δηλαδή δικαστήρια στερούνται διεθνούς δικαιοδοσίας στο να αποφανθούν, έστω και παρεμπιπτόντως, όπως όταν προβάλλεται αρνητικό αναγνωριστικό αίτημα από την ουσιαστική έννομη σχέση για την ακυρότητα ή ανυπαρξία αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης και να προβούν σε εκ νέου εκδίκαση της υπόθεσης, καθόσον δικαιοδοσία επί σχετικών προσφυγών ή ενδίκων μέσων έχουν τα δικαστήρια της χώρας κατά το διαδικαστικό δίκαιο της οποίας εκδόθηκαν  οι διαιτητικές αποφάσεις (ΑΠ 544/1996). Μπορούν όμως τα ελληνικά δικαστήρια να αρνηθούν να κηρύξουν αυτές εκτελεστές, εφόσον δε συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πιο πάνω διεθνούς σύμβασης και της διάταξη του άρθρου 903 ΚΠολΔ αφού ζητήματα που κρίθηκαν από το διαιτητικό δικαστήριο, πχ αντιρρήσεις κατά του κύρους της συμφωνίας διαιτησίας, δεν εμποδίζονται να επανατεθούν ως αρνητικές προϋποθέσεις της αναγνώρισης (ΑΠολ 899/1985, ΑΠολ 11/2009, ΑΠ 83/1987, ΕφΠειρ 628/2004). Τέλος, αφού το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της αίτησης για την κήρυξη εκτελεστής αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης δεν ερευνά αυτεπαγγ΄λετως τους λόγους για τους οποίους θα πρέπει το ίδιο να αρνηθεί την εκτέλεση της απόφασης, αλλά προς τούτο απαιτείται εκείνος κατά του οποίου γίνεται η επίκληση της απόφασης να προτείνει και να αποδείξει τα γεγονότα τα οποία παρέχουν στο δικαστήριο τη δυνατότητα ή του επιβάλλουν την υποχρέωση να αρνηθεί την κήρυξη εκτελεστής της διαιτητικής απόφασης (ΑΠ 460/1990, Δνη 1991, 532), η αίτηση για την αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικής απόφασης επί της οποίας εφαρμόζεται η Σύμβαση της Νέας Υόρκης, πρέπει να απευθύνεται κατά εκείνου κατά του οποίου γίνεται η επίκληση της απόφασης, ως διαδίκου, και να καλείται αυτός, προκειμένου να προβάλει την τυχόν συνδρομή περίπτωσης μη ερευνώμενης αυτεπαγγέλτως, που επιβάλλει την απόρριψη της αίτησης (ΕφΑθ 5364/1987, Δνη 1988, 1222, Βασιλακάκης, Η κήρυξη εκτελεστότητας των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, Επισκ ΕΔ 1997, 304-305, Φουστούκος, Διεθνής διαιτησία και αλλοδαπή διαιτητική απόφαση, ΝοΒ 1992, 259, Νικόπουλος σε Κεραμέα – Κονδύλη – Νίκα, ΕρμΚΠολΔ, 906 αρ 14, αντιθ. ΕφΑθ 29/2010).

Με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία ……………………………………….ζητεί να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ’ αριθμ. ……………..απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λαμίας, με την οποία κηρύχθηκε εκτελεστή στην Ελλάδα η από 29.7.2013 υπ’ αριθμ. 14-584 διαιτητική απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου του Διεθνούς Εμπορικού Οργανισμού Σιτηρών και Ζωοτροφών που εδρεύει στο Λονδίνο, έως την έκδοση αποφάσεως επί της εφέσεως που άσκησε κατ’ αυτής ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, διότι η εκτέλεση της αποφάσεως θα επιφέρει σε αυτή ανεπανόρθωτη βλάβη. Με αυτό το περιεχόμενο η αίτηση που αρμοδίως εισάγεται στο Δικαστήριο τούτο (763 παρ 2 ΚΠολΔ) για να συζητηθεί κατά τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας (591 παρ 2, 906, 905 παρ 1 ΚΠολΔ, η οποία παραπέμπει στα άρθρα 740 έως 781 ΚΠολΔ και 763 παρ 3 ΚΠολΔ), είναι νόμιμη στηριζόμενη στο άρθρο 763 παρ 3 ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσία.

Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα της αιτούσας που εξετάσθηκε στο ακροατήριο του δικαστηρίου και  περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν αποδεικνύονται τα ακόλουθα:  Η καθής η αίτηση αναστολής εταιρίας (στο εξής καθής), που εδρεύει .................Γερμανίας, ασχολείται με το διεθνές εμπόριο αγροτικών προϊόντων και άλλων συναφών αγαθών, η δε αιτούσα την αναστολή εταιρία (στο εξής αιτούσα), που εδρεύει στον......................, έχει αντικείμενο την εξαγωγή και εν γένει εμπορία ελαιουργικών και συναφών αγροτικών προϊόντων και λοιπών τροφίμων. Η δεύτερη συμμετείχε στο αμέσως παρακάτω αναφερόμενο διεθνή διαγωνισμό που προκηρύχθηκε από το Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων (στο εξής ΑΑΤ), υποβάλλοντας προσφορά. Ειδικότερα με την υπ’ αριθμ. 22814/29.3.2011 διακήρυξη του Υπουργείου ΑΑΤ προκηρύχθηκε διεθνής ανοικτός διαγωνισμός για την ανάδειξη φορέα υλοποίησης του κοινοτικού προγράμματος 2011 δωρεάν διανομής ζυμαρικών στους απόρους της χώρας, διενεργούμενος από τον Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε. Σύμφωνα με τη διακήρυξη ο ανάδοχος θα αναλάμβανε την υποχρέωση να παραδώσει ορισμένη ποσότητα ζυμαρικών προς δωρεάν διανομή  σε απόρους με αντάλλαγμα την απόκτηση 49.353,46955 τόνων κριθαριού, την οποία θα παραλάμβανε από τους αποθηκευτικούς χώρους του Οργανισμού Παρέμβασης της Ουγγαρίας. Στη διακήρυξη τίθενταν χρονικό πλαίσιο εντός του οποίου έπρεπε να γίνει η παραλαβή του κριθαριού και η διανομή των ζυμαρικών στους δικαιούχους του προγράμματος (άρθρο 13), ενώ στο άρθρο 15 αυτής αναφέρονταν οι προσφυγές που έχουν δικαίωμα να ασκήσουν οι αποκλεισθέντες από το διαγωνισμό με ρητή παραπομπή στο νόμο 3886/2010. Στο πλαίσιο συμμετοχής της αιτούσας στο διαγωνισμό, με το από 11.5.2011 συμφωνητικό που συνήφθη μεταξύ αφενός της καθής ως αγοράστριας και αφετέρου της αιτούσας ως πωλήτριας, με ανταλλαγή μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (βλ άρθρο 2 παρ 2 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης), η πρώτη έδωσε δεσμευτική προσφορά στη δεύτερη, εφόσον αναδεικνυόταν νικήτρια του διαγωνισμού, αγοράς της ποσότητας κριθαριού που θα περιερχόταν σε αυτή (πωλήτρια) με βάση τη δημόσια σύμβαση, υπό τους ειδικότερα περιεχόμενους στο συμφωνητικό αυτό όρους και συμφωνίες. Ειδικότερα η καθής έδωσε στην αιτούσα δεσμευτική προσφορά αγοράς της ως άνω ποσότητας κριθαριού έναντι τιμήματος 128 ευρώ ανά μετρικό τόνο, ισχύουσα από την ημερομηνία υπογραφής του συμφωνητικού έως την 12.7.2011, εφόσον ο ΟΠΕΚΕΠΕ θα ανακήρυσσε την πωλήτρια νικητή του διαγωνισμού έως τη λήξη της ως άνω περιόδου,  οπότε η σύμβαση θα αποκτούσε ισχύ και δεσμευτικότητα για τα μέρη, ενώ σε περίπτωση που η αιτούσα δεν ήταν νικητής του διαγωνισμού η σύμβαση θα λύονταν αυτοδικαίως και αζημίως για τα μέρη. Στο συμφωνητικό περιλήφθηκε και ρήτρα διαιτησίας ενώπιον του αρμόδιου διαιτητικού οργάνου του Διεθνούς Εμπορικού Οργανισμού Σιτηρών και Ζωοτροφών στο Λονδίνο (Grain and Feed Trade Association – GAFTA), σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας με αριθμό 125, ενώ ως εφαρμοστέο δίκαιο ορίσθηκε το αγγλικό. Μετά τον έλεγχο των τεχνικών προσφορών των εταιριών που συμμετείχαν στο διαγωνισμό (βλ υπ’ αριθμ. 1/31.5.3022 πρακτικό της επιτροπής αξιολόγησης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού) εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 27630/8.6.2011 απόφαση του Υπουργού ΑΑΤ, με την οποία έγινε τεχνικά αποδεκτή η προσφορά της αιτούσας ενώ απορρίφθηκαν οι προσφορές των άλλων εταιριών που συμμετείχαν, ήτοι των εταιριών ..........ΑΒΕΕΤ», «...........» και «........ ΑΕ». Η πρώτη από τις αποκλεισθείσες εταιρίες, αμφισβητώντας τη νομιμότητα του αποκλεισμού της, άσκησε την υπ’ αριθμ. πρωτ 72232/17.6.2011 προδικαστική προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε με την υπ’ αριθμ. 27648/24.6.2011 απόφαση του Υπουργού ΑΑΤ, ενώ προδικαστικές προσφυγές είχαν ασκήσει και οι άλλες δύο αποκλεισθείσες εταιρίες, οι οποίες απορρίφθηκαν με την παραπάνω υπουργική απόφαση. Μετά την απόρριψη της προσφυγής της η Σπανός ΑΒΕΕΤ υπέβαλε την από 1.7.2011 (υπ’ αριθμ. καταθ. 709/4.7.2011) αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία ζητούσε και τη χορήγηση προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση απόφασης επί της αιτήσεώς της. Το αίτημα έγινε δεκτό και χορηγήθηκε στις 5.7.2011 προσωρινή διαταγή με την οποία διατάχθηκε η αναστολή προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας μέχρι την έκδοση αποφάσεως επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, η συζήτηση της οποίας ορίσθηκε για τις 25.7.2011, η αναστολή εκτελέσεως της υπ’ αριθμ. 27648/24.6.2011 απόφασης του Υπουργού ΑΑΤ, η μη κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού και η απαγόρευση συνάψεως της συμβάσεως. Πρέπει να σημειωθεί στο σημείο αυτό όσον αφορά τις συνέπειες της άσκησης προδικαστικής προσφυγής και αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων ότι κατά το άρθρο 5 παρ 2 ν 3886/2010 με τον οποίο μεταφέρθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 (L 395) και η οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 (L 76), όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (L 335), «η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, η άσκηση αυτής, καθώς και η προθεσμία και η άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή ο αρμόδιος δικαστής αποφανθεί διαφορετικά». Σύμφωνα με τον προισχύοντα ν 2522/1997 το ανασταλτικό αποτέλεσμα έληγε με την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και μπορούσε να ισχύσει εκ νέου μόνο με την έκδοση προσωρινής διαταγής από το δικαστήριο. Ο ν 3886/2010 επεξέτεινε το αυτόθροο ανασταλιτκό αποτέλεσμα, ώστε να καταλαμβάνει το χρονικό διάστημα και μετά την άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, υιοθετώντας την πάγια νομολογιακή θέση που είχε διαμορφωθεί υπό την ισχύ του ν 2522/1997. Ετσι το ανασταλτικό αποτέλεσμα που ενεργοποιείται με την κίνηση της προθεσμίας άσκησης της προδικαστικής προσφυγής, εκτείνεται πλέον ρητώς έως την έκδοση απόφασης επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Το ανασταλτικό αποτέλεσμα συνίστανται σε παρακώλυση – απαγόρευση σύναψης της σύμβασης. Προκειμένου περί διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συβάσεων, το αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων και το διακυβευόμενο αγαθό για τον αιτούντα είναι η ακώλυτη συμμετοχή του στο διαγωνισμό και η κατακύρωση του αποτελέσματος στον ίδιο. Το κατά τα ανωτέρω αντικείμενο της προστασίας διατηρείται μόνον εφόσον διατηρείται εκκρεμής η διαδικασία του διαγωνισμού, εφόσον δηλαδή δεν έχει λάβει χώρα η σύναψη της σύμβασης, γεγονός που σηματοδοτεί τη λήξη του (προσυμβατικού) σταδίου της ανάθεσης και την εκκίνηση του σταδίου της εκτέλεσης της σύμβασης. Εκτός από το αυτόθροο ανασταλτικό αποτέλεσμα ο ν 3886/2010 προβλέπεται η δυνατότητα χορήγηση προσωρινής διαταγής με το άρθρο 5 παρ 4 του ως άνω νόμου που ορίζει : «Ο αρμόδιος δικαστής μπορεί, με την κατάθεση της αιτήσεως και μετά κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών (3) ημερών, να εκδώσει, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αιτήσεως, προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση και περιέχει τα μέτρα, τα οποία πρέπει να ληφθούν ως την έκδοση της απόφασης.  Στα μέτρα αυτά περιλαμβάνεται και η άρση της απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης. Λόγο άρσης της απαγόρευσης αυτής συνιστά το προδήλως απαράδεκτο ή το προδήλως αβάσιμο της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, περί του οποίου αρκεί απλή μνεία. Η προσωρινή διαταγή μπορεί να ανακληθεί είτε από το δικαστή που τη χορήγησε, ύστερα από αίτηση της αναθέτουσας αρχής και αφού κληθεί προς ακρόαση ο αιτών προ τριών (3) ημερών, είτε από το δικαστήριο που θα δικάσει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.» Μετά την κατά τα ανωτέρω επέκταση του αυτόθροου ανασταλτικού αποτελέσματος με το ν 3886/2010 θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής αναστολής εκτελέσεως δεν αφορά την απαγόρευση σύναψης της σύμβασης  (η οποία ούτως ή άλλως υφίσταται λόγω του αυτόθροου ανασταλτικού αποτελέσματος), αλλά την ενδεχόμενη ανάγκη λήψης άλλων προσωρινών μέτρων. Τυχόν έκδοση προσωρινής διαταγής περί απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης απλώς επιβεβαιώνει την ήδη εκ του νόμου  υφιστάμενη σχετική απαγόρευση. Παρέπεται ότι μετά την άσκηση προδικαστικής προσφυγής απαγορεύεται εκ του νόμου κάθε ενέργεια των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, η οποία κατατείνει στην σύναψη της υπό ανάθεση σύμβασης. Με τη διάταξη της δηλαδή του άρθρου 5 παρ 2 ν 3886/2010, η οποία προβλέπει το ανασταλτικό αποτέλεσμα κατά τη διάρκεια της προδικασίας αλλά και της κύριας διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, επέρχεται μερική τροποποίηση των διατάξεων εκείνων της νομοθεσίας, με τις οποίες προβλέπεται ότι η σύμβαση προμήθειας συνάπτεται με την κατακύρωση (βλ άρθρο 23 παρ 2 πδ 118/2007). Τούτο υπό την έννοια ότι η τυχόν πραγματοποιούμενη κατακύρωση παραμένει ανενεργής, τελούσα υπό την αίρεση (διαλυτική) της μη επιτυχούς έκβασης της κινηθείσας διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, τεύχος 1, Ασφαλιστικά μέτρα, Ημίτομος Α, Φυσιογνωμία και παραδεκτό, 2005, 236 επ., Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν 3886/2010, 2011, σελ 175 επ., Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες (ν 2522/1997), Κέντρο Ευρωπαικού Συναταγματικού Δικαίου, 1999, σελ 38 επ.). Ενόσω δηλαδή ισχύει το ανασταλτικό αποτέλεσμα του άρθρου 5 παρ 2 ν 3886/2010 δεν τίθεται σε ισχύ και δεν παράγει έννομες συνέπειες καμία πράξη της αναθέτουσας αρχής, η οποία κατατείνει σε σύναψη της σύμβασης, όπως ιδίως η απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού. Ενώ ισχύει το ανασταλτικό αποτέλεσμα η διαδικασία «παγώνει» στο προσυμβατικό στάδιο και ο διαγωνισμός εξακολουθεί να θεωρείται εν εξελίξει, μέχρι την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Ως αντιστάθμισμα του ανασταλτικού αποτελέσματος ο νόμος θέτει εξαιρετικά σύντομες προθεσμίες για την άσκηση και την έκδοση απόφασης τόσο επί τις προδικαστικής προσφυγής όσο και επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Την ορθότητα της ως άνω ερμηνευτικής προσεγγίσεως που υιοθετήθηκε από τη θεωρία και τη νομολογία επιβεβαιώνει ο νέος νόμος 4412/2016 που ορίζει ρητώς στο άρθρο 105 ότι «3. ….Τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης και ιδίως η σύναψη της σύμβασης επέρχονται εφόσον και όταν συντρέξουν σωρευτικά τα εξής:  α) άπρακτη πάροδος των προθεσμιών άσκησης των προβλεπόμενων στις κείμενες διατάξεις βοηθημάτων και μέσων στο στάδιο της προδικαστικής και δικαστικής προστασίας και από τις αποφάσεις αναστολών επί αυτών …». Στην προκειμένη περίπτωση με την άσκηση αρχικά της προδικαστικής προσφυγής και εν συνεχεία την αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και την έκδοση προσωρινής διαταγής ανεστάλη η ισχύς της απόφασης κατακύρωσης και η σύναψη της δημόσιας σύμβασης, έως την έκδοση απορριπτικής απόφασης επί της αίτησης.

Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι ενόσω διαρκούσε η κατά τα ανωτέρω αναστολή μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών (βλ υπ’ αριθμ. 33463/27.6.2011 απόφαση του υπουργού ΑΑΤ περί αποδοχής της οικονομικής προσφοράς της αιτούσας), εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 32951/30.6.2011 απόφαση του Υπουργού ΑΑΤ, με την οποία το έργο κατακυρώθηκε στην αιτούσα και κλήθηκε ο ΟΠΕΚΕΠΕ να προχωρήσει στις απαραίτητες ενέργειες για την υπογραφή της σχετικής σύμβασης. Λόγω όμως της χορηγηθείσας στις 5.7.2011 προσωρινής διαταγής, η οποία δεν ανακλήθηκε παρά τη σχετική αίτηση που υποβλήθηκε εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, υπέρ της οποίας παρενέβη η αιτούσα, η οποία απορρίφθηκε στις 12.7.2012, οι διαδικασίες σχετικά με σύναψη της σύμβασης δεν προχώρησαν έως την έκδοση της υπ’ αριθ. 422/1.8.2011 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η οποία θεωρήθηκε στις 3.8.2011, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και έπαυσε ως εκ τούτου η ισχύς της προσωρινής διαταγής. Μεταξύ των διαδίκων ανεφύησαν διαφωνίες σχετικά με την πλήρωση της αίρεσης έως τις 12.7.2011 και την ενεργοποίηση της μεταξύ τους συμφωνίας (βλ από 12.7.2011 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και από 14.7.2011, 19.7.2011, 21.7.2011, 14.9.2011 και 31.10.2011 επιστολές που αντάλλαξαν οι διάδικοι) και με πρωτοβουλία της καθής η διαφορά παραπέμφθηκε σε διαιτησία ενώπιον του διαιτητικού οργάνου του Διεθνούς Εμπορικού Οργανισμού Σιτηρών και Ζωοτροφών (GAFTA), το οποίο στις 29.7.2013 εξέδωσε διαιτητική απόφαση, με την οποία έκανε εν μέρει δεκτή την αξίωση της καθής και της επιδίκασε το ποσό του 1.344.876,06 ευρώ προς αποκατάσταση της ζημίας που είχε υποστεί από την αθέτηση της σύμβασης εκ μέρους της αιτούσας, σύμβασης που είχε καταστεί ενεργός, κατά τη διαιτητική απόφαση, λόγω πληρώσεως της αιρέσεως εντός της ταχθείσας προθεσμίας, με το νόμιμο τόκο από τις 15.7.2011 και μέχρι πλήρους εξόφλησης και επιπλέον καταδίκασε την αιτούσα στην καταβολή των εξόδων της διαιτητικής διαδικασίας συνολικού ποσού 19.708,22 λιρών Αγγλίας. Στη συνέχεια η καθής υπέβαλε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών αίτηση ζητώντας να κηρυχθεί εκτελεστή η ως άνω απόφαση. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την υπ’ αριθμ. 1115/2015 απόφασή του κήρυξε εαυτό κατά τόπο αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση στο κατά τόπο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας, το οποίο με την υπ’ αριθ. 240/2016 απόφασή του έκανε δεκτή την αίτηση.  Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 16.1.2017 υπ’ αριθμ. 3/2017 έφεση ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, η οποία εκκρεμεί και δικάσιμος αυτής ορίσθηκε η 1 4.11.2017. Η έφεση ασκήθηκε παραδεκτώς από την αιτούσα, η οποία κατέστη διάδικος με την απεύθυνση της αίτηση κατ’ αυτής, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον επί υποθέσεων που αφορούν την κήρυξη εκτελεστής αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης στην Ελλάδα με βάση της Σύμβαση της Νέας Υόρκης, οι οποίες συνιστούν μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, εκείνος κατά του οποίου γίνεται επίκληση της διαιτητικής απόφασης καθίσταται υποχρεωτικά διάδικος, κατά του οποίου πρέπει να απευθύνεται η αίτηση, αφού φέρει το βάρος επίκλησης και απόδειξης των παρακωλυτικών της εκτέλεσης λόγων που προβλέπονται στο άρθρο 5 παρ 1 της σύμβασης. Κατά τα λοιπά η έφεση ασκήθηκε νομίμως και εμπροθέσμως.

Με τον πρώτο λόγο της έφεσής της η αιτούσα ισχυρίζεται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο μη εφαρμόζοντας τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, αν και τούτο ήταν αναγκαίο, ερμήνευσε εσφαλμένα τον όρο της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας περί «νικητή του διαγωνισμού» και περαιτέρω δέχθηκε εσφαλμένα ότι κατέστη ισχυρή η μεταξύ τους συμφωνία και η περιλαμβανόμενη σε αυτή ρήτρα διαιτησίας, ενώ αν σωστά ερμήνευε τον ως άνω όρο θα έκρινε ότι δεν είχε ενεργοποιηθεί η μεταξύ τους σύμβαση ούτε και η διαιτητική συμφωνία και ελλείψει σχετικής έγκυρης συμφωνίας περί διαιτησίας θα απέρριπτε την αίτηση περί κηρύξεως εκτελεστής της ως άνω διαιτητικής αποφάσεως κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 παρ 1 στ α της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Ο λόγος αυτός είναι νόμιμος και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσία. Ο κρίσμος όρος της μεταξύ των διαδίκων από 11.5.2011 συμφωνίας έχει επί λέξει ως εξής: Ο αγοραστής [ήτοι η καθής] δίδει δεσμευτική προσφορά στον πωλητή (συμμετέχοντα στο διαγωνισμό του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.) [ήτοι στην αιτούσα], ισχύουσα από την ημερομηνία υπογραφής του παρόντος έως την 12 Ιουλίου 2011. 

Κατά τη λήξη αυτής της περιόδου, εφόσον ο Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε. ανακηρύξει τον πωλητή (συμμετέχοντα στο διαγωνισμό του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.) νικητή του διαγωνισμού [«winner of the tender»], το παρόν συμβόλαιο αυτοδικαίως καθίσταται ενεργό και ισχυρό μεταξύ των αντισυμβαλλομένων στο παρόν συμφωνητικό μερών.

Σε περίπτωση που ο πωλητής (συμμετέχων στο διαγωνισμό του Ο.Π.Ε.Κ.Ε.Π.Ε.) δεν είναι νικητής του διαγωνισμού [is not winner of the tender] τότε το παρόν συμφωνητικό αυτοδικαίως λύεται αζημίως για τα συμβαλλόμενα δύο μέρη». Οι συμβαλλόμενοι δε διευκρίνισαν την έννοια του όρου νικητής του διαγωνισμού (winner of the tender). Συναφώς η μεν εφεσίβλητη υποστήριξε ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου αλλά και κατά τη διαδικασία κηρύξεως ως εκτελεστής της διαιτητικής αποφάσεως ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και ήδη ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου ότι το κύρος της συμφωνίας εξαρτώνταν από την απλή κατακύρωση του διαγωνισμού στην εκκαλούσα από τον ΟΠΕΚΕΠΕ, η οποία έλαβε χώρα στις 30.6.2011, η δε εκκαλούσα ότι λόγω της ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής και εν συνεχεία αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων από ανταγωνίστρια εταιρία που συμμετείχε στο διαγωνισμό αλλά και της χορηγήσεως προσωρινής διαταγής ανεστάλη η πρόοδος της διαγωνιστικής διαδικασίας και απαγορεύθηκε η σύναψη της σύμβασης με συνέπεια ο διαγωνισμός να θεωρείται εν εξελίξει μέχρι την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου επί της αιτήσεως των ασφαλιστικών μέτρων, η οποία έγινε στις 1.8.2011 και να μη μπορεί να θεωρηθεί ως νικήτρια του διαγωνισμού έως την ως άνω ημερομηνία που ήταν εκτός της περιόδου ισχύος της δεσμευτικής προσφοράς. Καταρχήν σημειώνεται ότι ο όρος νικητής του διαγωνισμού (winner of the tender) δε χρησιμοποιείται στα εθνικά και κοινοτικά νομοθετήματα περί δημοσίων συμβάσεων ώστε να μπορεί εξ αυτών να συναχθεί το ακριβές νόημά του. Περαιτέρω η ερμηνεία του σχετικού όρου είναι αναγκαία προκειμένου να κριθεί η ισχύς της συμφωνίας προς την οποία αναπόσπαστα συναρτάται το κύρος της διαιτητικής ρήτρας, το οποίο ανεξαρτήτως της αυτοτέλειάς της συμφωνίας αυτής (ΑΠ 1219/2014, ΑΠ 506/2010), εξαρτάται στη συγκεκριμένη περίπτωση από το κύρος της συμβάσεως στην οποία περιλαμβάνεται, η οποία εφόσον δεν κατέστη ισχυρή δεν οδήγησε στην ενεργοποίηση ούτε του περιλαμβανόμενου σε αυτή όρου περί διαιτησίας. Στη συγκεκριμένη περίπτωση οι συμβαλλόμενοι ήταν μεγάλες εταιρίες με εμπειρία στις διεθνείς πωλήσεις αγροτικών προϊόντων και επομένως γνώριζαν και έλαβαν υπόψη κατά την κατάρτιση της μεταξύ τους συμφωνίας τις έντονες διακυμάνσεις που μπορεί να παρουσιάσει η τιμή πώλησης αυτών, ήταν δε εξοικειωμένες με τους κανόνες συμμετοχής σε διεθνείς διαγωνισμούς και τα εξωδικαστικά και ένδικα βοηθήματα που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες κατά μεταφορά στις εσωτερικές έννομες τάξεις των επιταγών περί αποτελεσματικής προστασίας των δικαιωμάτων των συμμετεχόντων σε δημόσιο διαγωνισμό που επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο, τα οποία (εξωδικαστικά και ένδικα βοηθήματα) εξάλλου ρητώς μνημονεύονταν στη διακήρυξη, που γνώριζαν και έλαβαν υπόψη τους οι διάδικοι καθώς το αντικείμενο της συμφωνίας τους ταυτίζονταν με το αντικείμενο της δημόσιας σύμβασης. Η εξωδικαστική και δικαστική αυτή προστασία μπορεί να συνεπάγεται καθυστερήσεις στην οριστική ανάδειξη του αναδόχου και τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης, ανατροπή των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού ή ματαίωση της ανάθεσης του διαγωνισμού σε περίπτωση που οι δικαστικές εκκρεμότητες έληγαν μετά την πάροδο των ημερομηνιών εντός των οποίων έπρεπε κατά τη διακήρυξη να εκτελεσθεί η δημόσια σύμβαση. Πρέπει δε να σημειωθεί αντίστοιχη εξωδικαστική αλλά και δικαστική προστασία δεν προβλέπεται μόνο στο ελληνικό δίκαιο αλλά και στα δίκαια των λοιπών κρατών μελών που υπέχουν υποχρέωση μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό τους δίκαιο, μεταξύ των οποίων το Ηνωμένο Βασίλειο. Πρωταρχικός στόχος των μερών, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της σύμβασης, ήταν η εκτέλεση της μεταξύ τους σύμβασης και η μεταβίβαση της κυριότητας της ποσότητας του κριθαριού στον αγοραστή σε συγκεκριμένο χρονικό πλαίσιο, ώστε να είναι συμφέρουσα και για τα δύο μέρη και όχι σε απομακρυσμένο και αβέβαιο χρονικό σημείο, οπότε λόγω των διακυμάνσεων που θα υφίστατο η τιμή του κριθαριού η πώληση ενδεχομένως δε θα συνέφερε κάποιο από τα μέρη. Ενόψει των ανωτέρω, ο όρος «νικητής του διαγωνισμού», ερμηνευόμενος κατά τους κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη του συγκεκριμένου είδους συναλλαγών, λαμβάνοντας υπόψη το σκοπό της συμβάσεως αλλά και το σύνολο των συμπαρομαρτουσών συνθηκών (για τα κριτήρια που λαμβάνονται υπόψη για την ερμηνεία συμβατικού όρου, μεταξύ άλλων, ΑΠ 472/2016), πρέπει να ερμηνευθεί ότι έχει την έννοια όχι της απλής κατακύρωσης του διαγωνισμού στην πωλήτρια, διά της εκδόσεως της σχετικής υπουργικής αποφάσεως αλλά της οριστικής αναδείξεως αυτής ως αναδόχου της σχετικής δημόσιας σύμβασης μετά δηλαδή την έκδοση απορριπτικής απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής και επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων που είχαν ασκηθεί από ανταγωνίστριές της που συμμετείχαν στο διαγωνισμό και συνεπάγονταν την αναστολή της προόδου του διαγωνισμού, την παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων της κατακύρωσης και την απαγόρευση σύναψης της δημόσιας σύμβασης. Πρέπει εξάλλου να ληφθεί υπόψη ότι με δεδομένο ότι η σύμβαση δεν προέβλεπε την απαλλαγή από την ευθύνη του πωλητή για λόγους ανωτέρας βίας ή ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής του πωληθέντος, αν ο όρος νικητής του διαγωνισμού ερμηνευόταν ως αυτός στον οποίο κατακυρώθηκε αρχικώς ο διαγωνισμός, ο πωλητής θα υπείχε ευθύνη μη εκτέλεσης της σύμβασης, ακόμα και σε περίπτωση εν συνεχεία ανατροπής των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού ή και ματαίωσης της δημόσιας σύμβασης, κάτι που δεν ανταποκρινόταν στη βούληση των μερών (σημεία 6.8 και 6.15 της διαιτητικής απόφασης). Είναι δε ενδεικτικό ότι αμέσως μετά την απόρριψη της αίτησης ανάκλησης της προσωρινής διαταγής που είχε υποβληθεί από την αναθέτουσα αρχή επεξέτεινε μονομερώς, ανεξαρτήτως αν είχε ή όχι προς τούτο δικαίωμα, την ισχύ της προσφοράς της έως τις 29.7.2011, ενέργεια στην οποία δε θα προέβαινε αν θεωρούσε ότι η σύμβαση είχε ήδη καταστεί ενεργός με την έκδοση της απόφασης περί κατακύρωσης. Το γεγονός ότι εν συνεχεία απορρίφθηκε η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και η απόφαση περί κατακύρωσης ανέπτυξε τα έννομα αποτελέσματά της δε μπορεί να οδηγήσει σε αντίθετη ερμηνευτική επιλογή καθόσον πρόκειται περί μεταγενέστερου μη βέβαιου γεγονότος στο οποίο τα μέρη δε μπορούσαν να στηρίξουν τη δικαιοπρακτική βούλησή τους. Ενόψει των ανωτέρω κατά το κρίσιμο κατά την από 11.5.2011 συμφωνία των μερών χρονικό σημείο της 12.7.2011 η αιτούσα δεν είχε καταστεί «νικήτρια του διαγωνισμού», αφού η υπουργική απόφαση περί κατακύρωσης καταλαμβανόταν από το ανασταλτικό αποτέλεσμα λόγω της ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής και αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων και δε μπορούσε να αναπτύξει τα έννομα αποτελέσματά της. Η αιτούσα κατέστη νικήτρια του διαγωνισμού στις 1.8.2011 με τη δημοσίευση της απορριπτικής απόφασης της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, σε χρόνο μεταγενέστερο της 12.7.2011 που αποτελούσε το καταληκτικό σημείο ισχύος της δεσμευτικής προσφοράς της καθής. Επομένως, εφόσον η αιτούσα δεν είχε καταστεί νικήτρια του διαγωνισμού έως τις 12.7.2011 δεν κατέστη ενεργός και ισχυρή η μεταξύ των διαδίκων από 11.5.2011 συμφωνία ούτε η περιλαμβανόμενη σε αυτή διαιτητική ρήτρα και έπρεπε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο να αρνηθεί την κήρυξη εκτελεστής της διαιτητικής απόφασης κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 παρ 1 περ α της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε διαφορετικά έσφαλε και επομένως ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης θεωρείται ότι θα γίνει δεκτός από το εφετείο ως ουσιαστικά βάσιμος. Επειδή περαιτέρω προκύπτει ότι η άμεση εκτέλεση της απόφασης θα επιφέρει στην αιτούσα ανεπανόρθωτη βλάβη καθώς θα πλήξει εντονότατα την ταμειακή ρευστότητα της εταιρίας παραβλάπτοντας την ομαλή συνέχιση της παραγωγικής και εμπορικής της δραστηριότητας, καθώς στην παρούσα δυσμενή οικονομική συγκυρία είναι εξαιρετικά δύσκολη και περιορισμένη η δυνατότητα προσφυγής της αιτούσας σε τραπεζικό δανεισμό, λόγω και των ισχυόντων κεφαλαιακών ελέγχων των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η απαίτηση της καθής δεν κινδυνεύει σε περίπτωση που δεν ευδοκιμήσει το ασκηθέν ένδικο μέσο αφού η αιτούσα διαθέτει σημαντικότατης αξίας κινητά και ακίνητα περιουσιακά στοιχεία. Πρέπει επομένως να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν εξαιρετικά δυσχερής (179 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων

Δέχεται την αίτηση

Αναστέλλει την ισχύ και την εκτέλεση της υπ’ αριθμ. 240/2016 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λαμίας που εκδόθηκε κατά τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας έως την έκδοση απόφασης επί της από 16.1.2017 (υπ’ αριθμ. καταθ. 3/2017) έφεσης που ασκήθηκε κατ’ αυτής

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων