Αρ. Απόφασης: 3478/2015

Δ/ριο: Συμβούλιο της Επικρατείας Τμήμα Δ’

Δικηγόρος του γραφείου: Κυριάκος Ε. Μακαρώνας

*

Ανάκληση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου λόγω θανάτου της αδειούχου φαρμακοποιού και συμπληρώσεως του 18^ου έτους της δικαιούχου του κληρονομικού φαρμακείου_ Παράταση της αδείας λόγω σπουδών στη Φαρμακευτική Σχολή_ Αρμοδιότητα Διοικητικού Εφετείου_ Προσβαλλομένη πράξη η σιωπηρή απόρριψη της ενδικοφανούς προσφυγής κατά της νομαρχιακής αποφάσεως_ Δέσμια αρμοδιότητα νομάρχη για την ανάκληση αδείας_ Δεν απαιτείται τήρηση της αρχής της προηγουμένης ακροάσεως Σ 20 παρ. 2.

*

Αφού μελέτησετασχετικα έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1102165/2010 ειδικό έντυττο παραβόλου).
2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθμ. 10316/16.08.2010 αποφάσεως του Νομάρχη Αθηνών, με την οποία ανακλήθηκε η υπ’ αριθμ. 5391/10.3.1978 άδεια ίδρυσης φαρμακείου λόγω θανάτου της αδειούχου φαρμακοποιού και λόγω συμπληρώσεως του 18ου έτους της ήδη αιτούσης, δικαιούχου του κληρονομικού φαρμακείου.
3. Επειδή, από την αμφισβήτηση της νομιμότητας της προβαλλόμενης αποφάσεως, η οποία αφορά τη χορήγηση άδειας λειτουργίας φαρμακείου, αναφύεται ακυρωτική διαφορά, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 1 περ. ιβ’ του ν. 3900/2010 (Α’ 213/17.12.2010) – οι διατάξεις του οποίου, κατά το άρθρο 50 του νόμου αυτού, καταλαμβάνουν και τις εκκρεμείς υποθέσεις – υπάγεται πλέον στην αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου (Βλ. ΣτΕ 4569/2012, 7μ,). Το Δικαστήριο, όμως, εκτιμώντας τις περιστάσεις, εν όψει και των οριζομένων στο άρθρο.34 παρ. 1, εδάφιο τελευταίο, του ν. 1968/1991 (Α΄150), κρίνει ότι η κρινόμενη από 28.7.2010 αίτηση ακυρώσεως πρέπει να κρατηθεί και να δικασθεί κατ’ ουσίαν.

4. Επειδή, ή Περιφέρεια. Αττικής (που περιλαμβάνει και την Περιφερειακή Ενότητα Κεντρικού Τομέα Αθηνών) νομίμως συνεχίζει την παρούσα δίκη, νομιμοποιούμενη παθητικώς προς τούτο ως καθολικός διάδοχος της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών- Πειραιώς (βλ. άρθρα 3 παρ.1, 3περ. θ’. 114 παρ. 5 και 283 παρ. 2 του ν. 3852/201G, Α’ 87).

1. Επειδή, η αιτούσα, στις 28.7.2010, δηλαδή, την ίδια ημέρα κατά την οποία άσκησε την κρινόμενη αίτηση, κατέθεσε ενώπιον του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης προσφυγή κατά της ήδη προσβαλλόμενης ανακλητικής νομαρχιακής αποφάσεως, ζητώντας την διοικητική ακύρωσή της. Όπως δε έχει παγίως κριθεί, η προσφυγή αυτή, η οποία προβλέπεται από την παρ. 4 του άρθρου 10 του ν. 1963/1991 (: «Ο Υπουργός Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, επί προσφυγών του άρθρου 8 του ν. 3200/1955, ελέγχει την απόφαση του αρμόδιου νομάρχη σε θέματα φαρμακείων και φαρμακαποθηκών και κατ ουσία, δυνάμενος, κατά περίπτωση, να ακυρώσει ή να τροποποιήσει αυτές») έχει τον χαρακτήρα της ενδικοφανούς προσφυγής (βλ. Ολ. ΣτΕ 421/2014, 4915/2012, 4569/2012). Υπό τα δεδομένα, όμως, αυτά, ως συμπροσβαλλόμενη και μόνη παραδεκτώς προσβαλλομένη πράξη πρέπει να θεωρηθεί π συντελεσθείσα μετά την κατάθεση της κρινομένης αιτήσεως σιωπηρά απόρριψη, λόγω παρόδου της κατά νόμον προθεσμίας αποφάνσεως, από τον Υπουργό Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης της ασκηθείσης από την αιτούσα ενδικοφανούς προσφυγής κατά της προμνησθείσης νομαρχιακής αποφάσεως (πρβλ. ΣτΕ 3056/2002).
2. Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1963/1991 «Τροποποίηση και ί συμπλήρωση των διατάξεων της φαρμακευτικής νομοθεσίας και άλλες I διατάξεις» (Α’ 138), όπως ίσχυε τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται, στο άρθρο 1 («Χορήγηση άδειας ιδρύσεως φαρμακείου»), ότι η άδεια ιδρύσεως φαρμακείου χορηγείται με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη, μετά από γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου, επί τη συνδρομή μιας σειράς θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων που παρατίθενται στο άρθρο αυτό, μεταξύ των οποίων είναι και η κατοχή πτυχίου φαρμακευτικής σχολής και η άδεια ασκήσεως της φαρμακευτικής στην Ελλάδα (παρ. 2 στοιχ. β’). Εξάλλου, στη μεν παράγραφο 1 του άρθρου 5 του α.ν. 517/1968 (Α΄ 188), ορίζεται ότι «απαγορεύεται και είναι άκυρος η μεταβίβασις της αδείας , ιδρύσεως  φαρμακείου» στη δε παράγραφο 2 του άρθρου αυτού, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 20 του ν 1β6β/19βθ (Α’ 200), ότι «η σύζυγος που εξακολουθεί να είναι χήρα και τα ανήλικα τέκνα του αποθανόντος φαρμακοποιού, που έχουν or νόμιμη λειτουργία φαρμακείο και που καλούνται σύμφωνα μι τη νόμιμη τάξη των στην κληρονομία αυτού, μπορούν να διατηρήσουν το φαρμακείο αυτό σε λειτουργία με υπεύθυνο επιστήμονα φαρμακοποιό, η μεν χήρα επί μία πενταετία, τα δε ανήλικα τέκνα μέχρι τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας τους. Εάν παρέλθει η πενταετία, στην περίπτωση της χήρας και μετά τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας, στην περίπτωση των ανήλικων τέκνων, χάνεται οριστικά το αντίστοιχο δικαίωμα και κλείεται το φαρμακείο, ληγούσης αυτοδίκαια της ισχύος της σχετικής άδειας». Τέλος, στην παράγραφο 6 του άρθρου 11 του ν. 5607/1932 (Α’300), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 35 του ν. 1316/1983 («Εθνικός Οργανισμός Φαρμάκων…», Α’ 3), ορίζεται ότι «Αν ο αδειούχος φαρμακοποιός έχει συμπληρώσει τα 35 χρόνια με φαρμακείο ή φαρμακαποθήκη και το 65ο έτος της ηλικίας του και έχει παιδί που σπουδάζει στη φαρμακευτική, παίρνει παράταση της άδειας, μέχρι επτά (7) χρόνια, στα οποία το φαρμακείο ή η φαρμακαποθήκη θα λειτουργεί με άλλο υπεύθυνο φαρμακοποιό, εφόσον πληρούνται οι προδιαγραφές της ισχύουσας νομοθεσίας. Η ίδια παράταση μέχρι επτά (7) χρόνια μετά τη λήξη της άδειας δίνεται και σε κληρονομικό φαρμακείο, αν ο νόμιμος κληρονόμος σπουδάζει στη φαρμακευτική».

7. Επειδή, από το συνδυασμό των προπαρατεθεισών διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: Ο πτυχιούχος φαρμακευτικής και κάτοχος αδείας ασκήσεως του φαρμακευτικού επαγγέλματος μπορεί να ασκήσει τη σχετική επαγγελματική δραστηριότητα του φαρμακοποιού λαμβάνοντας άδεια ιδρύσεως και Λειτουργίας φαρμακείου, εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες στο νόμο προϋποθέσεις (όπως είναι η τήρηση της σειράς προτιμήσεως, τα πληθυσμιακά κριτήρια, κ.ά.), η άδεια δε ιδρύσεως φαρμακείου είναι αμεταβίβαστη. Τούτου έπεται ότι οι διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 2 του α.ν 517/1968 και 11 παρ. 6 εδάφ. τελευταίο του ν, 5607/1S32, όπως ισχύουν, με τις οποίες, κατ’ εξαίρεση από τον ανωτέρω κανόνα περί αμεταβίβαστου της άδειας ιδρύσεως φαρμακείου, παρέχεται στην οικογένεια του θανόντος φαρμακοποιού (χήρα – ανήλικα τέκνα – νόμιμος κληρονόμος που σπουδάζει στη φαρμακευτική) η δυνατότητα παρατάσεως της λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου, για ορισμένο, κατά περίπτωση, χρονικό διάστημα (:για τη χήρα επί μία πενταετία, για τα ανήλικα τέκνα μέχρι την ενηλικίωσή τους και για το νόμιμο κληρονόμο που σπουδάζει στη φαρμακευτική για μία επταετία), είναι, ανεξαρτήτως της συνταγματικότητας τους, στενώς ερμηνευτές, ως παρέχουσες ευεργέτημα (βλ. ΣτΕ 4569/2012, 7μ.). Εφαρμοστέα δε κάθε φορά είναι από τις ανωτέρω διατάξεις εκείνη, οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της οποίας συντρέχουν κατά τον χρόνο θανάτου του φαρμακοποιού. Ειδικότερα, στην περίπτωση ανήλικου τέκνου θανόντος φαρμακοποιού, όπως εν προκειμένω, η απόλαυση του ευεργετήματος της παρατάσεως λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου εξαντλείται με την συμπλήρωση του 18ου έτους, οπότε μετά «χάνεται οριστικά το αντίστοιχο δικαίωμα και κλείεται το φαρμακείο, ληγούσης αυτοδίκαια της ισχύος της σχετικής αδείας», όπως ορίζει ρητώς η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του α.ν. 517/1968. όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 20 του ν. 1666/1986, χωρίς να είναι δυνατή η εκ νέου απόλαυση του ευεργετήματος της παράτασης λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου, για επτά έτη, στην περίπτωση που το ανήλικο τέκνο κατά την ενηλικίωση του σπουδάζει σε φαρμακευτική σχολή (ως ορίζει η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 5607/1932, αντικατασταθείσα με το άρθρο 35 του ν. 1316/1983) και πολύ περισσότερο στην περίπτωση που το τέκνο κατά την ενηλικίωσή του έχει απλώς την προσδοκία ότι θα εισαχθεί σε φαρμακευτική σχολή -μη προβλεπομένης, άλλωστε, ρητώς τέτοιας δυνατότητας από καμία διάταξη, νόμου. Και τούτο διότι η απόλαυση από το ίδιο πρόσωπο και των δύο προαναφερθέντων ευεργετημάτων [η σωρευτική χρήση των οποίων, δυνητικά, θα μπορούσε να εκταθεί σε χρονικό διάστημα 25 (:18+7) ετών] αντί να συνεισφέρει στην, σύμφωνα με τη βούληση του νομοθέτη, κατά χρόνον μόνο επέκταση της προστασίας που παρέχεται σε συγκεκριμένα μέλη της οικογενείας του θανόντος φαρμακοποιού (πρβλ. ΣτΕ 4569/2012, σκ. 6), θα κατέληγε, κατ’ ουσίαν, σε αδικαιολόγητη απονομή επαγγελματικού δικαιώματος σε πρόσωπο που δεν κέκτηται των απαιτουμένων κατά νόμον προσόντων για την αυτοδύναμη άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού.

8. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 5391/10.03.1978 απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνσεως Κοινωνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αττικής, χορηγήθηκε στη φαρμακοποιό, άδεια ιδρύσεως φαρμακείου και, με την υπ’ αριθ. πρωτ. 8322/15.4.1978 απόφαση του ίδιου οργάνου, άδεια λειτουργίας συστεγαζόμενου φαρμακείου στο Δήμο Αθηναίων, επί της οδού ενώ με υπ’ αριθμ. 5257/2.3.1993 απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Υγείας της Νομαρχίας Αττικής μεταφέρθηκε η έδρα του φαρμακείου επί της οδού. Μετά τον θάνατο της εν λόγω φαρμακοποιού στις……….., χορηγήθηκε, με την υπ’ αριθ. πρωτ. 17731/11.8.1997 απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Υγείας και Δημόσιας Υγιεινής, άδεια προσωρινής λειτουργίας έως τις 25.10.1997 του φαρμακείου της στους φερομένους ως νομίμους I κληρονόμους της, και συγκεκριμένα στον σύζυγο της, και την κόρη τους, ήδη αιτούσα. Στη συνέχεια, με την υπ’ αριθ. πρωτ. 22311/16.10.1997 απόφαση του ίδιου ως άνω οργάνου εγκρίθηκε, κατ’ επίκληση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 517/1968, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 20 του ν. 1666/1986, η διατήρηση σε λειτουργία του ανωτέρω φαρμακείου στο όνομα του από – 25.7.1997 έως τις 25.7.2002 και της αιτούσης……….., μέχρι συμπληρώσεως του 18ου έτους της ηλικίας της. Λόγω της αποποιήσεως της κληρονομίας της αποθανούσης από τον, με την υπ’ αριθμ. 11108/2.6.1998 απόφαση του ιδίου ως άνω οργάνου τροποποιήθηκε η προαναφερθείσα απόφαση και ορίσθηκε ως μόνη δικαιούχος της διατήρησης σε λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου η αιτούσα. Ενόψει της συμπληρώσεως του 18ου έτους της ηλικίας της στις 30.1.2010 και ενώ φοιτούσε στην Γ’ τάξη Λυκείου, η αιτούσα υπέβαλε στις 13.1.2010 αίτηση στην Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας της Νομαρχίας Αθηνών, ζητώντας την διατήρηση λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου και μετά την ενηλικίωσή της και μέχρι την εγγραφή της σε φαρμακευτική σχολή, μέσω πανελληνίων εισαγωγικών εξετάσεων στις οποίες προτίθετο να συμμετάσχει, προκειμένου, στη συνέχεια, ως μέλλουσα σπουδάστρια της φαρμακευτικής να υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 5607/1932, όπως το άρθρο αυτό έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 35 του ν. 1316/1983 (το οποίο προβλέπει παράταση άδειας λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου μέχρι 7 χρόνια αν νόμιμος κληρονόμος σπουδάζει στη φαρμακευτική). Ωστόσο, με την 10316/16.6.2010 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών-Πειραιώς ανακλήθηκε η υπ’ αριθμ. 5391/10.3.1978 άδεια ίδρυσης φαρμακείου λόγω θανάτου της αδειούχου φαρμακοποιού και λόγω συμπληρώσεως του 18ου έτους της ηλικίας της ήδη αιτούσης δικαιούχου του κληρονομικού φαρμακείου, Σαρίκα Αλεξάνδρας. Κατά της παραπάνω ανακλητικής αποφάσεως του Νομάρχη Αθηνών, η αιτούσα άσκησε την αϊτό 28.7.2010 προσφυγή ενώπιον του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η οποία, ως εκτέθηκε ανωτέρω στην πέμπτη σκέψη, απορρίφθηκε σιωπηρώς. Όπως δε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η αιτούσα εισήχθη στο Τμήμα της Φαρμακευτικής της Σχολής Επιστημών Υγείας του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών το ακαδημαϊκό έτος 2010-2011 και διατηρεί την φοιτητική της ιδιότητα το τρέχον ακαδημαϊκό έτος 2014- 2015 (βλ. το υπ’ αριθμ. 19023/20.3.2015 Πιστοποιητικό Φοιτητικής Ιδιότητας της Γραμματείας του Τμήματος Φαρμακευτικής).

9. Επειδή, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην έβδομη σκέψη, ο Νομάρχης Αθηνών, ενεργώντας κατ’ ενάσκησιν δεσμίας αρμοδιότητας κατά την συμπλήρωση του 18ου έτους της αιτούσας, νομίμως εξέδωσε την απόφαση ανακλήσεως _Της αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, η οποία είχε  εκδοθεί στο όνομα της μητέρας της, αδειούχου φαρμακοποιού, μη αποδεχόμενος, εμπράκτως, την από 13.1.2010 αίτηση για τη διατήρηση λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου και μετά την ενηλικίωση της αιτούσας και μέχρι την εγγραφή της σε φαρμακευτική σχολή, προκειμένου αυτή να υπαχθεί στη συνέχεια στο ευεργετικό πεδίο εφαρμογής άλλης διατάξεως, δηλαδή, αυτής του άρθρου 35 του ν. 1316/1983. Συνεπώς, για την ταυτότητα του λόγου, είναι νομίμως αιτιολογημένη και η προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής της αιτούσας από τον Υπουργό Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, οι δε λόγοι ακυρώσεως της αιτούσας, με τους οποίους προβάλλεται α) ότι η ένδικη απόφαση ανακλήσεως ελήφθη κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, διότι η διάταξη του άρθρου 35 παρ. 6 του ν. 1316/1986 πρέπει να εφαρμοσθεί στην περίπτωσή της με «διασταλτική ερμηνεία», επειδή δεν ρυθμίζει κατά τρόπο ρητό την περίπτωση κατά την οποία, κατά την ημερομηνία λήξης της άδειας που έχει δοθεί σε κληρονομικό φαρμακείο επ’ ονόματι ανήλικου τέκνου, το τέκνο δεν έχει εισαχθεί σε φαρμακευτική σχολή διότι δεν έχει συμμετάσχει ακόμη στις πανελλαδικές εισαγωγικές εξετάσεις, και β) ότι μη νομίμως, κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, δεν εκλήθη πριν την έκδοση της πράξης ανακλήσεως να αναπτύξει τις απόψεις της, είναι απορριπτέοι, και τούτο, το μεν διότι ερείδονται επί εσφαλμένης ερμηνείας των σχετικών διατάξεων, ότι δηλαδή είναι δυνατή η σωρευτική χρήση των ευεργετημάτων των άρθρων 5 παρ. 2 του α.ν 517/1968 και 11 παρ. 6 εδάφ. τελευταίο του ν. 5607/1932, όπως αυτές έχουν αντικατασταθεί και ισχύουν με τις προαναφερθείσες διατάξεις, περί διατηρήσεως κληρονομικού φαρμακείου, το δε διότι ενόψει της εκδόσεως της επίμαχης πράξεως ανακλήσεως κατ’ ενάσκησιν δεσμίας αρμοδιότητας δεν απαιτείτο η τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακροάσεως.

10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω απορριφθεί.

Δ ι ά ταύτα

Απορρίπτει την αίτηση.